Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais

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Publicado por Stephanie Alves Reis - 11 horas atrás

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Diante do tema relacionado à Responsabilidade Civil, nota-se que estamos diante de um modelo binário de responsabilidade. Ela surge em face ao descumprimento de uma regra obrigacional ou da inobservância de um preceito normativo que regula a vida. Nesse sentido, podemos dividi-la em responsabilidade contratual eresponsabilidade extracontratual.

A Responsabilidade Civil consiste em reparar economicamente os danos causados a terceiros, tanto no âmbito patrimonial ou moral, devendo ser pago na forma de indenização para compensar os prejuízos causados.

No Brasil, é adotada a teoria do risco administrativo quando se trata de Responsabilidade Civil do Estado, portanto, este deve responder pelos prejuízos causados a terceiros, salvo presente as excludentes de responsabilidade.

No âmbito da responsabilidade extracontratual, o Estado se responsabilizará pela prática de atos ilícitos que causem danos a terceiros, conforme prevê os artigos 186e 187 do Código Civil.

O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, o qual, ao violar direito e causar prejuízos a terceiros, deverá o Estado reparar o dano. O ato ilícito pode ser civil, penal ou administrativo.

Os elementos de responsabilidade civil, conforme leciona Maria Helena Diniz, são três: (i) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, que se apresenta como ato lícito ou ilícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; (ii) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado a vítima e (iii) Nexo causal entre o dano e a ação, constituindo-se o fato gerador da responsabilidade civil.

Nesse sentido, nota-se que a culpa é genérica, sendo esta um pressuposto do dever de indenizar, elemento essencial para a maioria da responsabilidade.

A culpa genérica, em sentido amplo, engloba o dolo e a culpa estrita. O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o fim de prejudicar outrem, nesse caso, o agente deverá arcar com todos os prejuízos causados ao ofendido.

Para o Direito Civil não importa se o agente agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma (a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos), mas os critérios para fixação da indenização são diferentes.

Dessa forma, a culpa em stricto sensu se classifica:

1. Quanto a origem: Culpa contratual e culpa extracontratual.

2. Quanto à atuação de agente: Culpa in comittendo e culpa in omittendo.

3. Quanto ao critério da análise pelo aplicador do direito: Culpa in concreto e culpa in abstrato.

4. Quanto o grau de culpa: Culpa grave, culpa leve e culpa levíssima.

Nesse aspecto, verifica-se que o Estado deverá indenizar os terceiros prejudicados independentemente da comprovação de dolo ou de culpa, podendo propor ação de regresso contra o responsável do dano nos casos de dolo ou culpa.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS

Os atos jurisdicionais, são típicos e específicos da função do Juiz, externados por decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos.

Em regra, o ato jurisdicional não gera a responsabilidade civil do Estado, apenas haverá a responsabilização quando houver a previsão expressa em lei. Parte da doutrina distingue a conduta jurisdicional que gera o dano entre dolosa e culposa.

Assim, quando se tratar de conduta dolosa, a responsabilidade do Estado será objetiva, com aplicação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, restando assegurado o direito de regresso contra o Juiz causador do dano.

Ainda, o lesado poderá optar por ajuizar ação indenizatória em face do próprio Juiz, conforme autoriza o artigo 133, do Código de Processo Civil e a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, em seu artigo 49.

Os dispositivos discorrem sobre a responsabilidade do Juiz por danos causados, advindos das suas atividades jurisdicionais, quando houver a configuração de dolo ou fraude e nos casos em que omitir, retardar ou recusar providência sem justificativa plausível.

Contudo, a responsabilidade do Juiz por perdas e danos não exclui a corresponsabilidade objetiva do Estado, que nesse caso possui legitimado o direito de regresso contra o magistrado.

A corrente aduz que na hipótese de conduta culposa caberá indenização apenas na esfera penal, com fundamento no artigo 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 5º

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”

Outra hipótese de aplicação da responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais se refere à disposição do artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal:

“Art. 5º

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Assim, a demora excessiva na prestação jurisdicional é passível de responsabilidade do Estado, no entanto, devem ser observadas as condições do caso concreto, destacando-se a demora desnecessária, falhas estruturais, desídia e outras circunstâncias não razoáveis, às quais o jurisdicionado não é obrigado a suportar.

Por fim, conclui-se que, a responsabilidade civil do Estado por atos decorrentes de atividades jurisdicionais será considerada subjetiva quando o dano causado pelo magistrado no exercício de sua função jurisdicional por meio de fraude, dolo a fim de retardar o andamento do processo e etc.

IRRESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Atualmente, a questão relativa irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais tem criado divergência doutrinária. Isso porque alguns autores têm resistido à ideia da responsabilidade estatal por atos jurisdicionais, defendendo a irresponsabilidade civil do Estado.

Em relação aos atos jurisdicionais, historicamente, entendia-se que o ato do Juiz era uma manifestação da soberania nacional e que o exercício de sua função se encontrava acima da lei e seus erros não poderiam acarretar a responsabilidade civil do Estado.

Alegavam que o Poder Judiciário é soberano, que os juízes agem com absoluta independência, que o magistrado não é funcionário público e que a coisa julgada é imutável.

No entanto, a tese da irresponsabilidade estatal está perdendo terreno gradativamente, não só em razão do princípio da igualdade dos encargos sociais, mas também porque os argumentos em que se baseia não são convincentes.

Para os que contrariam as teses de irresponsabilidade, a questão da soberania, no Estado de Direito, é reconhecida à nação e não a qualquer de seus poderes. Mesmo que se admitisse a soberania do judiciário, este fato não exoneraria o Estado do dever de ressarcir danos causados por ato jurisdicional, por não haver autonomia entre soberania e responsabilidade.

A tese da independência da magistratura não seria um argumento viável para afirmar a irresponsabilidade do Estado, porque a responsabilidade seria do Estado e não do juiz. Não há oposição entre a independência do juiz e a responsabilidade estatal, uma vez que esta não atinge, de modo algum, a independência funcional do magistrado.

Em relação ao juiz não ser considerado funcionário, acreditam que o termo “agente”, empregado no artigo 37, § 6º da nova Constituição, abrange todos os que agem em nome do Estado. Se assim não fosse, teriam que excluir a responsabilidade do Estado quando o dano tivesse sido causado por atos de contratados pela legislação trabalhista, já que em sentido específico essas pessoas não são tidas como funcionários, apesar de serem agentes públicos.

Bem como a irretratabilidade da coisa julgada é insuficiente para justificar a irresponsabilidade estatal por atos judiciais. A autoridade da coisa julgada não constitui valor absoluto, pois, entre ela e a ideia de justiça, a ultima prevalecerá, porque, se a res judicata tem por escopo a segurança jurídica e a paz jurídica.

Por todo exposto podemos afirmar que existe responsabilidade do estado por atos jurisdicionais que tenham causado lesão material ou moral a outrem, que terá, por isso, direito a uma reparação pecuniária.

Passando por esse ponto, atualmente a responsabilidade civil do Estado é sempre objetiva, pois se funda no risco das atividades estatais. Porém, em relação aos atos jurisdicionais a jurisprudência brasileira, em regra, não aceita a responsabilidade civil do Estado, portanto, nesse caso a responsabilidade civil do Estado se torna subjetiva, ou seja, a parte lesada deve provar o dano sofrido, pois a responsabilidade do juiz, esta sempre subsidiária e restrita às hipóteses de dolo, fraude, culpa ou omissão.

Cumpre esclarecer, na seguinte Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU CULPA GRAVE NO EXERCICIO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1. O Estado do Rio Grande do Sul tem responsabilidade de ordem objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, no termos do § 6o, do art. 37 da CF. 2. Todavia, a disposição constitucional não é aplicável quando se está a tratar de responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional, limitando-se a configuração de tal responsabilidade nos casos de dolo, fraude ou culpa grave. Com efeito, em se tratando de exercício da função jurisdicional, há uma série de prerrogativas a serem consideradas, a fim de não inviabilizar a prestação deste tipo de atividade pelo Estado, dada a existência de conflito de interesses no julgamento de qualquer demanda. 3. A prisão cautelar fundada na conveniência da instrução criminal, como no caso em tela, busca a efetividade da persecução penal; não se trata, portanto, do cumprimento de pena privativa de liberdade, mas de providência cautelar para a proteção do processo penal.

4. Eventual absolvição do postulante em razão da ausência de provas da autoria delitiva não importa no reconhecimento do equívoco jurisdicional no provimento de segregação cautelar anteriormente exarado, o qual foi exaustivamente fundamentado e está de acordo com o regramento legal previsto a espécie.

5. Não comprovada à culpa grave, dolo ou fraude no exercício da função jurisdicional, ônus que cabia ao autor e do qual não se desincumbiu, nos termos do artigo 333, I do Código de Processo Civil, deve ser julgado improcedente o pedido.

Negado provimento ao recurso.

O Apelante, Sr. Milton da Silva de Miranda interpôs apelação em face da decisão de 1ª instância que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de indenização por danos extrapatrimoniais proposta em face do Estado do Rio Grande do Sul.

De acordo com o alegado pelo autor, a decisão judicial na esfera penal que decretou sua prisão cautelar foi arbitrária e injusta, uma vez que não foram juntadas provas nos autos que comprovassem a necessidade de seu recolhimento ao sistema carcerário, configurando supostamente um erro judiciário.

Tendo em vista que a parte autora não comprovou o fato constitutivo do seu direito, conforme o disposto no artigo 333, inciso I, do CPC, que imputa ao autor demonstrar o ônus da prova, os pedidos foram julgados improcedentes pela Magistrada a quo.

Assim, em regra, a Administração Pública tem responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, no termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Dessa forma, a parte prejudicada estaria dispensada de provar a culpa do Poder Público para que ocorra a reparação, bastando a relação de causalidade entre a ação ou omissão administrativa e o dano sofrido.

Entretanto, com relação aos atos praticados pelo Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional, a jurisprudência dispõe que o referido artigo não é aplicável, uma vez que nessas hipóteses a responsabilidade civil do Estado se torna subjetiva, devendo a parte que supostamente sofreu o dano, demonstrar o dolo, omissão ou fraude do juiz.

A prestação jurisdicional se baseia na obrigação do Estado em determinar a solução para a situação de fato que lhe é apresentada pelo autor, a fim de garantir segurança jurídica para a sociedade. No entanto, na consecução desse serviço público o Poder Público pode, diretamente ou por intermédio de um magistrado, causar dano a uma ou ambas as partes envolvidas no processo.

Ou seja, nas hipóteses em que o juiz competente para julgar a ação, no exercício de suas funções, atuar com dolo ou fraude, bem como se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de oficio, ou a requerimento da parte, será necessário que a parte seja indenizada na esfera cível pelo suposto dano.

Assim, no presente caso, ainda que o Apelante tenha tido sua prisão cautelar decretada de modo a viabilizar o andamento do processo criminal e, posteriormente, tenha sido absolvido por ausência de provas de autoria delitiva, não caracteriza um equívoco jurisdicional, uma vez que a decisão que decretou a prisão demonstrou a ocorrência dos requisitos previstos na legislação penal.

Dessa forma, uma vez que não foi demonstrado pelo autor que o Magistrado da esfera penal atuou com dolo ou fraude durante a apuração dos fatos, não há a necessidade do pagamento de indenização pelos danos morais e materiais, pois não foi comprovada a responsabilidade civil subjetiva do Estado.

Dentre as possíveis causas que podem dar origem ao dano sofrido pela parte, existem aquelas que excluem a responsabilidade do Estado, são elas: a) Culpa exclusiva da vítima; b) Possibilidade de larga interpretação da lei: quando o dano decorrer de conceitos indeterminados e cláusulas gerais que deixam ao juiz larga possibilidade cuja opção deve ser admitida enquanto fundamentada dentro do sistema jurídico; c) Dano resultante de força maior e de caso fortuito e d) Dano produzido por terceiro.

A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável, portanto quando o fato de terceiro se revestir dessas características é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano.

POSSIBILIDADE DE AÇÃO DE REGRESSO

O art. 37, § 6º, da Constituição da República de 1988 enunciou o princípio da responsabilidade objetiva e direta do Estado por ato dos seus agentes. Exercendo o Poder Judiciário um serviço público, e sendo o Juiz o seu agente, seus atos caem no âmbito dessa regra geral.

O instituto do direito de regresso é uma faculdade do Estado de reaver os valores que teve que indenizar ao terceiro atingido e esta deverá ser exercida em face do funcionário responsável pelo dano, quando comprovada a existência de dolo ou culpa no seu proceder.

O primeiro pressuposto para o ajuizamento da ação regressiva pelo Estado é este já ter sido condenado judicialmente pelos danos que seu agente causou, após ser comprovada a culpa ou o dolo do agente, pois, nesse caso, a responsabilidade civil do agente é tida como subjetiva.

Em relação a propositura da ação, vale consignar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: "A responsabilização civil de servidores por danos causados a terceiros no exercício de suas atividades funcionais depende da comprovação da existência de dolo ou culpa de sua parte, em ação regressiva proposta pela pessoa jurídica de direito público obrigada, objetivamente, à reparação do dano, nos termos do art. 37,parágrafo 6º, da Constituição da República".

Por ser a ação regressiva, uma ação de ressarcimento ao Estado que foi lesado ao ter que indenizar o terceiro atingido, em razão de seu agente, é pacífico na doutrina e jurisprudência que trata-se de uma ação imprescritível.

Portanto, cabe ressaltar que a responsabilidade vítima-Estado é objetiva, enquanto o agente responde perante o ente estatal de forma subjetiva, se provada sua culpa ou dolo.

Concorrência desleal: Contratos na esfera penal

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Publicado por Stephanie Alves Reis - 13 horas atrás

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1. Introdução

O presente trabalho tem como objetivo abordar a concorrência desleal, apresentando seus principais aspectos no âmbito empresarial.

Primeiramente cabe explicar e definir o que vem a ser a concorrência desleal e sua repercussão no mundo empresarial.

No Direito Brasileiro, o artigo 195 da lei 9.279/96 nos mostra em quais momentos pode ocorrer à concorrência desleal e suas respectivas penas. Aqui, iremos trabalhar exclusivamente com o inciso III deste artigo.

A concorrência desleal:

Art. 195

. Comete crime de concorrência desleal quem:

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

Com a análise desse artigo, podemos verificar que a concorrência desleal é caracterizada por procedimentos antiéticos e desonestos que por meio fraudulento, visa obter clientela de outrem perante o mercado.

Assim, por serem atos praticados por terceiros, desrespeitam o livre funcionamento do mercado, podendo causar indesejáveis conseqüências no seu funcionamento, como confusão entre produtos ou estabelecimento, captação ilegal de clientela, interferência no fluxo natural do mercado, etc.

Esses atos desleais induzem e levam o consumidor a erro e causam prejuízos entre os concorrentes. É, portanto, merecedor de uma resposta adequada do ordenamento jurídico para esses casos.

2. Conceito

A concorrência legal vem de encontro à ideia de melhorar preços e a qualidade de produtos e serviços para o consumidor final, tendo papel fundamental na economia de determinada região. Contudo, mesmo restringindo a concorrência a um patamar considerado satisfatório, determinados agentes econômicos concorrentes tendem a infringir o princípio da boa-fé, lealdade e honestidade comercial, prejudicando a livre concorrência.

A concorrência desleal é a competição exercida através de métodos incorretos e danosos, ou seja, através de práticas ilícitas, abalando a igualdade entre os concorrentes e, portanto, deve ser reprimida.

Há dois grandes grupos de práticas anticoncorrenciais. O primeiro trata sobre as condutas unilaterais, aquelas condutas praticadas por um só agente. Já no segundo grupo, encontramos os acordos anticoncorrenciais, ou seja, por se caracterizarem como “acordos”, logo envolvem dois ou mais agentes econômicos.

A respeito das condutas unilaterais, via de regra, para que sejam consideradas ilícitas é necessário que o agente que as pratica tenha posição “dominante”, ou seja, tenha condições de atuar de maneira independente no mercado, geralmente porque controla grande parcela deste mercado do qual faz parte.

O principal efeito que essas condutas unilaterais podem causar no mundo comercial e financeiro para serem consideradas desleais é o efeito de excluir concorrentes do mercado. Seguindo este exemplo de concorrência desleal, temos a possibilidade de impedir que novas empresas consigam entrar no mercado ou impedir que empresas atuantes no mercado tenham condições de se expandir.

Outra prática ilícita unilateral que podemos citar é a utilização de preços predatórios. Isso ocorre quando uma empresa com posição dominante em determinado mercado quer aumentar ainda mais sua representatividade colocando seus preços ao consumidor abaixo do seu custo para que seus concorrentes não tenham condições de acompanhar abaixando, também, seus preços. Não tendo condições de acompanhar os preços em queda, as empresas concorrentes acabam saindo do mercado. O consumidor final que até então era beneficiado com a queda dos preços, passa a ficar dependente de uma única empresa dominante e suas futuras políticas de preço final daquele produto ou serviço.

Entretanto, devemos lembrar que a “posição dominante”, por si só, não pode ser considerada ilícita. Uma empresa que possui boa parte do mercado e não pratica abuso deste poder dominante não pode ser considerada ilegal como nos mostra o professor Fábio Ulhoa Coelho:

“[...] não é simples diferenciar-se a concorrência leal da desleal. Em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também identificam a concorrência leal e a desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva”. (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. 9ª edição. Editora Saraiva, 2006.)

A respeito de “acordos anticoncorrenciais", há dois subtipos de acordos. Primeiro, os acordos que envolvem concorrentes diretos, ou seja, acordos entre empresas que atuam no mesmo tipo de mercado; e o segundo subtipo, que são os acordos entre empresas que atuam em elos diferentes de uma determinada cadeia de produção.

O principal exemplo do primeiro subtipo é a formação de cartel, quando ocorre um acordo entre concorrentes diretos para restringir a concorrência entre eles por meio da fixação de preços, descaracterizando a concorrência legal entre as empresas envolvidas, prejudicando, assim, o consumidor final. Geralmente esta fixação de preço tende a ficar em um patamar muito mais elevado se comparada a um mercado onde ocorra concorrência legal (lícita).

No segundo subtipo de acordo anticoncorrencial, podemos citar, por exemplo, quando um determinado insumo, bem ou serviço é fornecido exclusivamente para uma determinada empresa. Isso claramente restringe a concorrência, porque os demais agentes econômicos não terão opções de fornecimento à sua produção. Exemplo prático: em uma mesma região uma grande siderúrgica faz acordo para fornecer aço apenas a uma determinada montadora de carros. Muito provavelmente isso encarecerá o preço dos carros das montadoras concorrentes, pois terão que procurar fornecedores de outras localidades. Consequentemente, esse fato “afetará o bolso” do cliente final e sua liberdade de escolha entre os modelos de veículos estará de certa forma prejudicada, com isso a concorrência desleal é caracterizada.

Qualquer forma de concorrência que não esteja de acordo com as práticas comerciais e industriais estará em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando à parte lesada a adoção de medidas judiciais.

Na legislação brasileira os atos ilícitos a respeito de concorrência desleal estão tipificados através da Lei 9.279/96, artigo 195 e seus incisos. Apesar dos incisos serem taxativos para fins penais, não englobam todas as possibilidades de atos que podem ser considerados como ilícitos. Para os demais casos, recorremos à jurisprudência.

3. Origem e evolução

O Código Civil Brasileiro adotou a teoria da empresa e nos termos do artigo 966considerando empresário todo aquele que exerce profissionalmente, com habitualidade, atividade econômica organizada, que visa lucro, para a produção ou circulação de bens ou serviços, das mais diversas espécies, exceto, em regra, a atividade de natureza intelectual, científica ou literária.

O empresário neste âmbito usa da concorrência para tal produção de lucro. A concorrência um dos pilares da economia globalizada, é um fenômeno que surgiu naturalmente na sociedade e desde o princípio foi se desenvolvendo e evoluindo de acordo com a criatividade e ambição dos empresários que tiravam seu sustento deste ambiente.

O fortalecimento do capitalismo e a crescente concorrência deu origem à concorrênciadesleal, fazendo com que certas empresas busquem atalhos nas condutas comerciais; atalhos estes que usam de práticas ilícitas e fraudulentas para ganhar clientela e enriquecer prejudicando seus concorrentes.

Um dos problemas que começa a gerar a concorrência desleal é o fato de que exercer a atividade empresarial e estruturar os fatores de produção que viabilizem a distribuição dos bens e/ou serviços no mercado consumidor, nos dias atuais, com preço e qualidade competitivos não é considerado uma tarefa fácil. O empresário deve possuir vocação, habilidade e experiência, pois o cliente pode não se atrair pelo produto, bem e/ou serviço oferecido ou ainda, ele pode simplesmente não sobreviver há fatores externos, como as crises econômicas, a concorrência leal e desleal, casos fortuitos entre outros problemas, que fazem com que o empresário opte pela maneira desleal buscando a sobrevivência e enriquecimento incorreto no mundo empresarial.

Na Constituição Federal verificamos o fundamento da livre iniciativa privada, que da ao empresário a liberdade de optar pelo meio que achar melhor para garantir sua sobrevivência econômica. No entanto, esta forma não pode criar um desequilíbrio que acabe indo na contra mão do crescimento econômico.

Desta forma, foram criadas leis para garantirem a própria sobrevivência do sistema, da concorrência; mecanismos que o Estado criou com ferramentas de luta e mecanismos de proteção para os que são menores. A Concorrência Desleal, versa sobre esta forma de proteção ao empresário e conseqüentemente ao consumidor, que esta se localiza no pólo mais fraco desta relação.

A evolução da Concorrência desleal ocorre na revogação do Artigo 196 do Código Penal após a criação da Lei 9.279/96 com o artigo 195 e seus incisos que disciplinam como devem funcionar os mecanismos de proteção a propriedade industrial elencando os crimes aos quais o legislador entendeu serem desleais se praticados por empresas concorrentes.

Estes crimes tornam a livre iniciativa garantida na Constituição Federal de 1988 um meio perigoso para sobrevivência de muitas empresas em especial as pequenas e médias empresas, em um mundo onde quem pode mais sobrevive e quem pode menos fecha as portas. (PIMENTEL, 2007, p.58).

4. Natureza jurídica

A livre iniciativa é uma garantia constitucional e está prevista no artigo 1º, inciso IVda Constituição Federal. Baseada na livre iniciativa, a livre concorrência é assegurada pelo artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e constitui, assim, uma atividade comercial permitida.

Trata-se de uma relação saudável e amplamente instigada pelo governo, pois gera avanços e desenvolvimentos à economia.

Embora permitida, esta relação deve ser sadia e ética, tendo como pressuposto a honestidade e deve ser delimitada por regras básicas.

A concorrência desleal é a competição exercida através de métodos incorretos e danosos, ou seja, através de práticas ilícitas, abalando a igualdade entre os concorrentes e, portanto, deve ser reprimida.

Desta forma, as atividades concorrenciais são delimitadas por normas, que visam fiscalização e ordenamento e podem ser de natureza civil ou penal. Portanto, toda e qualquer forma de concorrência que não esteja de acordo com as práticas comerciais e industriais estará em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando à parte lesada a adoção de medidas judiciais tendentes a reprimir e solucionar a sua ocorrência.

Os casos mais graves de concorrência desleal a legislação brasileira classificou como crime. Os crimes de concorrência desleal são previstos no artigo 195 da Lei9.279/1996, tratados em 14 incisos.

Na hipótese da prática de algum ato que não esteja descrito em tal artigo, mas que revele a prática de atos atentatórios à livre e sadia concorrência, haverá ainda a possibilidade de adoção de medidas de natureza cível.

A classificação de crimes, especificados pela lei são atos realizados mediante exercício irregular do direito.

Para a apuração do crime, cabe ação penal privada, mediante queixa crime, conforme disposto no artigo 199 da Lei. As penas previstas para quem comete crime de concorrência desleal é de detenção de três meses à um ano, ou multa.

Contudo, atualmente existe um projeto de lei (PL 7.241/10) que tramita perante a Câmara dos Deputados que pretende ampliar a pena para de um à quatro anos com a cumulação de pagamento de multa.

O projeto reflete a insuficiência da sanção penal aplicada aos que cometem o delito, ocasionando, geralmente, o ingresso de ações cíveis com pleitos de indenização por danos morais e materiais.

O artigo 207 da Lei 9.279/1996 dispõe, ainda, que independente de ação criminal, o lesado poderá ingressar com ação civil para reaver perdas e danos, conforme constitui o artigo 935 do Código Civil.

A prática da concorrência desleal afronta os princípios da livre concorrência, desestimula a atividade econômica e, portanto, motiva uma forte repressão da ordem jurídica, podendo-se, além dos tipos penais, reprimir o agente do dano através de ação indenizatória.

5. Jurisprudência

O Direito criminal é tido como um mecanismo apto a tutelar as lesões à livre competição, quando estas feridas atingem aspectos da moral e dos costumes daqueles com os quais se deveria conviver de forma saudável.

Conceitos de honestidade, ética e respeito são os mesmos há milênios. Basta, portanto, que se verifique se as práticas concorrenciais se mostrem desonestas e desrespeitosas a princípios jurídico-criminais básicos para que mereçam a consequente repressão penal.

Porém, tal entendimento não é tão sólido. Quando procuramos casos concretos encontramos a dificuldade em caracterizar o tipo penal, muita das vezes enveredando apenas para a esfera cível. A doutrina ainda discute se é necessária a verificação de ardil penal ou se basta a fraude civil, para a configuração dos tipos penais. A corrente majoritária assume que há identidade entre esses conceitos, ou seja, fraude é sempre fraude, sendo a mesma reprovável do ponto de vista civil ou criminal.

Senão vejamos:

“A doutrina carece de uma definição de fraude penal, pois, ainda hoje não se conseguiu estabelecer, com precisão, uma distinção entre fraude penal e fraude civil. Para nós, essa dificuldade decorre de não existir, ontologicamente, uma diferença entre as duas espécies de fraude”.(José Henrique Pierangeli. Crimes contra a Propriedade Industrial e Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: RT, 2003, p. 298)

Para outros estudiosos, a diferença se manifesta na intensidade do dolo na fraude. Sob este prisma existiriam fraudes mais graves, de caráter penal e fraudes menos graves, de cunho civil.

“O aliciamento de clientela é um ato lícito, mas se há o emprego de meios fraudulentos para o desvio de clientela alheia, assume o fato caráter antijurídico. É incriminado todo expediente insidioso para captar a freguesia de outrem: em tal caso, o animus disputandi se alia à fraude para a desleal aplicação de golpes baixos. In exemplis (...) imitar o aspecto da fachada do vizinho estabelecimento do concorrente e seus processos de propaganda in loco, de modo a induzir a freguesia a um quid pro quo” (Nelson Hungria – ob. Cit, p. 383, g. N.).

Sendo assim, no tocante a concorrência desleal no âmbito penal em se tratando de jurisprudência, ainda não podemos afirmar que há uma corrente majoritária sobre a matéria, pois é escasso o número de casos em que a queixa-crime se torna efetivamente uma Ação Penal Privada.

Na esfera dos contratos, temos ainda um grande dilema que é o limite entre a livre concorrência que há muitos anos é estimulada e a concorrência desleal. Assim entendemos que em um sociedade capitalista e como todo ser humano, está sujeito a tentações, principalmente quando se trata de vencer um rival. Daí decorre a necessidade de intervenção da norma penal.

Mas, mesmo que caracterizado uma ação ardilosa por parte da concorrência nem sempre se configura o ato ilícito, tornando assim sua punibilidade na esfera penal muito restrita, para parte dos juristas além de violação de cláusulas que servem para preservar partes quanto a suas respectivas clientelas é necessário a demonstração efetiva da confusão da clientela, tornando assim sua real comprovação mais complexa, conforme desprende- se desta decisão:

CRIME EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE QUEIXA-CRIME. CONCORRÊNCIA DESLEAL. O DELITO NECESSITA, PARA SER CARACTERIZADO, DA CONDIÇÃO DE CONCORRENTE ENTRE OS SUJEITOS ATIVO E PASSIVO, ALÉM DE PROVA DE EFETIVA CONFUSÃO ENTRE OS CONSUMIDORES. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-PR, Relator: Conchita Toniollo, Data de Julgamento: 27/12/2001, Quarta Câmara Criminal (extinto TA))

Por fim, entendemos que para a caracterização do delito ainda não possuímos um entendimento consolidado sendo tal matéria tratada na esfera civil com mais frequências e por vezes sendo necessária para a comprovação do delito.

6. Caso Concreto

Empresa é condenada por concorrência desleal em fraude na Internet

A inclusão do nome da empresa condenada no registro dos links patrocinados é suficiente para captar indevidamente clientes da empresa vítima.

A captação de clientes por fraude em sites de busca e em links patrocinados em detrimento de empresa concorrente é crime. A decisão é a 10ª. Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ao condenar dois representantes de uma empresa a pagar indenização à concorrente por ter fraudado através dos principais mecanismos de busca na internet (Google, Terra, entre outros) nos quais, o consumidor, ao digitar o nome da concorrente nos mecanismos de busca, aparecia o nome da empresa-ré.

De acordo com os advogados, Drs. Renato Opice Blum e Rony Vainzof*, sócios da Opice Blum Advogados Associados, a inclusão do nome da empresa condenada no registro dos links patrocinados é suficiente para captar indevidamente clientes da empresa vítima."Isto porque, o consumidor, quando digitava a palavra (nome da empresa) junto aos mecanismos de busca, visualizava em destaque o link de acesso à empresa concorrente.

E, optando por acessar o primeiro link, o que é bastante comum ante a ordem de relevância dos anúncios - como é notório entre os usuários da rede mundial de computadores -, o usuário "visitava" o site da concorrente, onde - querendo ou não - conhecia os produtos e os serviços prestados pela empresa dos réus", explicam os advogados.

Na decisão, o magistrado, Rachid Vaz de Almeida, ao explicar que a empresa-ré usou de má-fé e de concorrência desleal, citou Gama Cerqueira, para quem"contrários às boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízo".

Para os patronos da empresa vítima, Drs. Opice Blum e Vainzof, essa decisão é inovadora pelo fato de"ser a primeira condenação criminal em razão da utilização indevida de links patrocinados". O processo ainda está em tramitação na esfera cível, mas a decisão penal é independente, de acordo com o próprio magistrado.

Comentários:

Através desse caso prático verifica-se de forma explícita o delito de concorrência desleal, mais especificamente o inciso III do artigo 195 da Lei 9.279/96, uma vez que a empresa-ré mediante a fraude nos mecanismos de busca da internet, sendo esses Google, Yahoo, Terra e outros, induzia o consumidor a visitar a sua página mesmo contra a sua vontade, pois ao digitar o nome da empresa-vítima o primeiro link que aparecia era o da concorrente. Sendo que, os usuários da rede de computadores tem o conhecimento de que este link seria o mais “confiável”.

Pode-se verificar também a caracterização do dolo específico do agente, vez que atuou com o desejo de prejudicar o concorrente ou obter vantagem indevida para si, desviando os clientes, esses que constituem um dos objetivos mais importantes do instituto uma vez que se relacionam com a qualidade do estabelecimento. Quanto maior a clientela maior será o lucro.

A empresa que é vítima do ilícito, praticado por funcionário ou ex-funcionário da empresa, tem direito a reparação na esfera civil. Se o acusado de crime de concorrência desleal é inocentado na queixa-crime, ou seja, na esfera penal, a empresa perde o direito a indenização civil. No entanto, no caso do acusado não ser condenado por falta de provas ou por prescrição da pretensão punitiva, a ação civil tem prosseguimento.

Ao mesmo tempo em que as esferas do direito tratam a concorrência desleal de forma diversa elas estão diretamente relacionadas de acordo com a sentença dada pelo Juiz na esfera penal.

O crime de concorrência desleal visa não somente a “indenizar” a empresa vítima em questão, mas também proteger o polo mais fraco dentre todos que seria o consumidor.

Em todo caso, é dispensável a concretização do dano, uma vez que basta para a configuração da concorrência desleal a possibilidade ou iminência de resultado gravoso para o concorrente que se sentir lesado em seu patrimônio imaterial Isso se deve ao fato de que na ação de concorrência desleal pouco importa os prejuízos que foram causados, vez que serão ressarcidos posteriormente caso comprovado o crime.

De acordo com Bittar, é condição indispensável que os concorrentes atuem em campos de interesses iguais, ou seja, somente haverá a concorrência desleal se subsistir “a possibilidade de competitividade entre os fornecedores de um mesmo bem ou serviço, com objetivo de trazer para si o maior número de consumidores (clientes)”.

7. Conclusão

Concluímos que não é fácil diferenciar a concorrência leal da concorrência desleal, pois o objetivo de qualquer empresa é ser dominante na área em que ela atua no mercado, prejudicando os concorrentes, atraindo mais clientes e aumentando seu lucro. Porém na concorrência desleal, a empresa dominante age de má-fé, usufrui de métodos incorretos e práticas que podem causar danos irreparáveis à empresa vítima.

Desta forma, foram criadas leis para garantirem a própria sobrevivência do sistema, da concorrência; mecanismos que o Estado criou com ferramentas de luta e mecanismos de proteção para os que são menores. A Concorrência Desleal versa sobre esta forma de proteção ao empresário e consequentemente ao consumidor, que esta se localiza no pólo mais fraco desta relação.

Assim podemos verificar que as concorrências que não estejam de acordo com as práticas comerciais e industriais estarão em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro, podendo a parte prejudicada pedir a reparação dos danos e seus direitos no judiciário.

Lembrando que a concorrência desleal é caracterizada pela confusão que causa aos consumidores, pois o consumidor ao achar que está consultando a empresa correta ou mesmo conhecendo a empresa que deseja, na realidade está sendo induzido ao erro e pode ser confundido pela empresa que atuou com a concorrência desleal. As penas previstas para quem comete esse tipo de crime é de detenção de três meses à um ano, ou multa.

Porém a concorrência desleal é uma ação de difícil comprovação, necessitando de tempo e perseverança para provar a lesão cometida, por isso existe o projeto de lei para a ampliação da pena, pois hoje em dia existe uma grande insuficiência da sanção penal.

Por fim, entendemos que a prática da concorrência desleal, atrapalha a relação saudável e o desenvolvimento econômico que a concorrência legal traz ao mercado e ao consumidor. Mostrando que deve haver sempre honestidade e ética no mercado, tendo para isso regras básicas para a sociedade, e se elas não forem respeitadas o judiciários deve intervir para o Bem Comum e sancionar os causadores do descontentamento da sociedade.

O abandono afetivo e sua relação com o princípio da afetividade

Uma breve análise dos efeitos do abandono na personalidade da criança e adolescente

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Publicado por Júlia Abagge de Macedo França - 20 horas atrás

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A Constituição Federal de 1988 assegura, com prioridade absoluta, o direito das crianças e adolescentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito, entre outros direitos elencados em seu artigo 227. O referido artigo traz ainda o dever dos pais e do Estado de os proteger de negligências, violência, crueldade, opressão, exploração e discriminação.

O advento da doutrina da proteção integral transformou a criança e o adolescente em sujeitos de plenos direitos, dotados de tratamento especial e prioridade.

Dias (2013, p. 162), ressalta:

a constituição consagra o princípio da proteção integral, atribuindo ao Estado o dever de assegurar a crianças e adolescentes, além de outros, o direito ao respeito, à dignidade, à liberdade e à igualdade. O princípio do melhor interesse da criança deve servir de critério para a decisão do juiz, que deve verificar a situação real da criança e o que seria melhor para ela. Cabe lembrar a sombria realidade brasileira, em que muitas crianças jamais tiveram qualquer convivência familiar, direito este previsto constitucionalmente.

A Constituição Federal de 1988 assegura, com prioridade absoluta, o direito das crianças e adolescentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito, entre outros direitos elencados em seu artigo 227. O referido artigo traz ainda o dever dos pais e do Estado de os proteger de negligências, violência, crueldade, opressão, exploração e discriminação.

O advento da doutrina da proteção integral transformou a criança e o adolescente em sujeitos de plenos direitos, dotados de tratamento especial e prioridade.

Dias (2013, p. 162), ressalta:

a constituição consagra o princípio da proteção integral, atribuindo ao Estado o dever de assegurar a crianças e adolescentes, além de outros, o direito ao respeito, à dignidade, à liberdade e à igualdade. O princípio do melhor interesse da criança deve servir de critério para a decisão do juiz, que deve verificar a situação real da criança e o que seria melhor para ela. Cabe lembrar a sombria realidade brasileira, em que muitas crianças jamais tiveram qualquer convivência familiar, direito este previsto constitucionalmente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 dispõe também sobre o tema, como o artigo 4º, in verbis:

é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

A afetividade, nas palavras de Maluf (2012, p. 18) pode ser entendida como:

a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido. É um estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar os seus sentimentos e emoções a outrem. Pode também ser considerado o laço criado entre os homens, que, mesmo sem características sexuais, continua a ter uma parte de amizade mais aprofundada.

Segundo a autora, no ramo da psicologia, a palavra “afeto” seria usada para tratar da suscetibilidade que o ser humano possui frente a uma série de alterações pelas quais passa no mundo exterior ou até mesmo, alterações que ocorrem em si próprio. Para esta ciência, então, a afetividade estaria intimamente ligada ao processo de mudanças vivenciais que experimenta o indivíduo, em sua qualidade de experiências agradáveis ou desagradáveis.

Alguns estudos na área psicanalítica relacionam a rejeição psicológica e abandono físico com a chamada “teoria da perda de objeto”, traduzida no Brasil como “teoria do apego” ou “teoria da vinculação”.

De acordo com Bowlby (1969), famoso psicanalista britânico, a ausência de amor materno, para uma criança pequena é semelhante ao sentimento de perda que um adulto sente de um objeto ou ser amado.

Estudos recentes na área da rejeição e do abandono afetivo infantil, confirmando o pensamento de Bowlby (1969), afirmam que os pensamentos e comportamentos de uma criança ainda são direcionados pelo “amor” (ou sua ausência), e que a hostilidade, os pedidos de ajuda, o desespero, a ignorância, regressão, desorganização e mudança do comportamento são muitas vezes encontrados em ambientes nos quais não recebem afeto. Segundo o psiquiatra, para que tenha um desenvolvimento saudável, é necessária a vinculação afetiva do bebê com ao menos uma figura paterna que lhe traga proteção, conforto e amor.

Nagera (1970), relatou a reação de uma criança diante da perda de objetos importantes e concluiu que uma grande negação, a procura por substitutos e fantasias de reencontro são bastante comuns. Segundo ele, a literatura parece confirmar que este mesmo processo é comum em crianças abandonadas.

Uma das maiores contribuições para a compreensão psicanalítica da rejeição e abandono é o artigo de Rochlin (1961), intitulado "The Dread of Abandonment: A contribution to the Etiology of the Loss Complex and Depression"[1], escrito em 1961. Rochlin explica que no desenvolvimento emocional infantil, a formação de relacionamentos significativos é um processo importantíssimo para o desenvolvimento cerebral da criança. Segundo o autor, a ausência de afetividade teria um impacto extremamente prejudicial na vida de uma pessoa, e, portanto, o medo de abandono é processo comum na vida de todos.

Para Fraga (2005, p. 50), a família é essencial no desenvolvimento infantil:

a família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é, por excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial.

A criança abandonada tem, ainda, pensamentos conscientes ou inconscientes de que foi rejeitada por não ser boa suficiente ou por ter feito algo errado. Toda sua vida acaba sendo moldada pela ausência de amor, cuidado e carinho. Como pode se notar, o abandono afetivo tem potencial de trazer danos psicológicos intensos, sendo assim, de suma importância para o ramo do Direito Civil.

Segundo Gonzaga (2014, p. 43), “os filhos, quanto mais tenra a idade, dependem do pai para desenvolver-se biológica, psíquica e socialmente, de forma adequada.” Para o autor, os juristas deveriam começar a preocupar-se com as emoções e sentimentos das crianças.

Para Maluf (2012, p. 19), a afetividade tem suma importância na autoestima e na criação da personalidade das pessoas:

a afeição, ligada à vinda de afeto, é representada por um apego a alguém ou a alguma coisa, gerando carinho, saudade, confiança ou intimidade. Representa o termo perfeito para representar a ligação especial que existe entre duas pessoas. É, por conseguinte, um dos sentimentos que mais gera autoestima entre pessoas, principalmente as jovens e as idosas, pois induz à produção de oxitocina, hormônio que garante no organismo a sensação perene de bem-estar.

O afeto é, portanto, uma atividade do psiquismo que constitui a vida emocional do ser humano. Na pós-modernidade, começou a ganhar importância e a ser considerado um valor jurídico, pois, especialmente no direito de família, está claro que permeia diversas relações jurídicas.

A importância do critério socioafetivo como identificação de paternidade cresce a cada dia, se sobrepondo à verdade presumida a partir do casamento ou união estável, e até mesmo dos vínculos biológicos. O vínculo de afetividade que reconhece a paternidade sobrepõe-se até mesmo à coisa julgada, pois, a partir disto, não se pode destruir um elo formado pela convivência. Ainda, passou-se a admitir o reconhecimento da filiação inclusive em situações nas quais não existem repercussões jurídicas, a fim de apenas satisfazer as necessidades psicológicas do filho de ter, de fato, um pai.

Assim, nota-se que o afeto assume fundamental importância nas relações de filiação, por se tratar de elemento ensejador da priorização da pessoa humana.

O silêncio de Freud

O que a Psicanálise pode oferecer ao Direito?

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Publicado por Claudius Viana - 20 horas atrás

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O ano de 2016 marca os cento e dez anos da publicação de A Psicanálise e a determinação dos fatos nos processos jurídicos, escrito em 1906 por Sigmund Freud.

Os contatos posteriores de Freud com a ciência jurídica foram poucos e espaçados. Um de seus três estudos sobre tipos de caráter (1916) relaciona-se diretamente com a então denominada “psicologia do crime”; e em apenas duas outras ocasiões o criador da Psicanálise escreveu relatórios acerca de casos criminais. Em uma delas (1931) pediram-lhe que examinasse o parecer de um especialista num caso de assassinato, e na outra, atendendo um pedido da defesa num caso de estupro, redigiu um memorando (1922), que foi perdido e nunca chegou a ser publicado. Nos dois casos expôs sua reprovação a uma aplicação leiga das teorias psicanalíticas nos processos legais.

O artigo de 1906 é a compilação de uma conferência realizada perante um público de acadêmicos e mestres de Direito da Universidade de Viena, para o qual Freud expôs um breve esboço da teoria psicanalítica, explanando suas ideias sobre a possibilidade de utilizar as “experiências de associação”, aplicação particular de princípios básicos da Psicanálise, na busca de uma maior fidedignidade nos depoimentos prestados perante os tribunais. O texto permite deduzir que já haviam sido realizadas tentativas de incorporação dessa técnica nos processos judiciais, mas não há notícias de avanço além de um nível experimental.

O artigo de seis páginas, ao qual remeto o leitor mais interessado, é consideravelmente inconcluso sobre o apoio de Freud à associação entre o Direito e à Psicanálise. Em seus últimos parágrafos, Freud afirma seu interesse na ligação entre sua área de conhecimento e a prática judicial, mas questiona a utilidade do seu próprio campo para a ciência jurídica, dado o afastamento entre ambos e a impossibilidade de reprodução experimental da situação psicológica existente no interrogatório de um acusado numa investigação criminal.

Friso que o presente escrito se funda em uma crítica às relações entre o Direito e a Psicanálise. Não me pronuncio aqui sobre a Psicologia. Termos que ainda são motivo de confusão e muitas vezes indiferenciados, Psicanálise e Psicologia se configuram como campos autônomos, possuindo diferentes abordagens e objetos de estudo. Definirei tão somente o primeiro, utilizando os termos de seu próprio criador: (1) um procedimento para a investigação de processos mentais que são quase inacessíveis por qualquer outro modo, (2) um método (baseado nessa investigação) para o tratamento de distúrbios neuróticos, e (3) uma coleção de informações psicológicas obtidas ao longo dessas linhas, e que gradualmente se acumulou numa nova disciplina científica.

Que também não se assuma aqui minha negação pelo desenvolvimento posterior de saberes que aproximaram a Psicologia e o Direito. Apropriando-me do jargão, reconheço a existência de provas abundantes desse fato: a inserção de matérias relativas ao estudo da mente e do comportamento (por exemplo: Psicologia Forense, Psicologia Aplicada ao Direito, Psicologia Jurídica, etc) nos currículos dos cursos de Direito, bem como suas contrapartidas nas graduações em Psicologia; a possibilidade do aprofundamento profissional nessas ementas em cursos de especialização oferecidos para psicólogos e bacharéis em Direito; e a considerável produção de artigos e seminários sobre o tema são, dentre outras, testemunhas do desenvolvimento, ou no mínimo, das tentativas de articulação e de reflexões sobre o tema.

Mas são também testemunhas da oferta de um saber-produto, em virtude da existência de uma demanda por ele. E o que cada campo busca nessa aproximação? Quais seus desejos? A grosso modo, podemos falar da natural e lógica impossibilidade do Direito de avaliar subjetividades e motivações (no sentido psicológico), embora se depare constantemente com essa necessidade, e transfira para outra ciência esse encargo, para um terceiro que lhe ofereça uma resposta técnico-cientifica, com suficientes neutralidade, impessoalidade e precisão. Examinemos essa noção pelo termo que a designa: perícia, a verificação de um fato por um profissional habilitado, realizada para esclarecê-lo ou apurar suas causas. E a Justiça é pródiga em se associar com especialistas - cito, como exemplos, a Medicina, a Engenharia, as Ciências Contábeis - que se pronunciem tecnicamente sobre os pontos obscuros que precisam ser eliminados e esclarecidos nas demandas que ela própria atende.

Porém, é exatamente dessa modalidade de certeza, de determinismo, que a Psicanálise não pode falar. Os caminhos do inconsciente, sobredeterminados, plurais, heterogêneos e múltiplos não são daquela ordem que pode ser trazida à luz como verdade técnica e concreta, por mais que “laudos técnicos” oferecidos em resposta a demandas “periciais” apontem para a possibilidade de afirmações contrárias. Tal quadro traz em si uma contradição incômoda, pois ao mesmo tempo que a Psicanálise atravessava o século XX ganhando espaços e reconhecimento social, é fato que ela jamais atingiu a confiabilidade das ciências exatas. E justamente este desequilíbrio entre a tentativa de cientificidade e a incompletude nessa trilha desemboca em suas representações mais populares, como ilustra Moscovici em La Psicanalyse, son image et son public: "A figura do psicanalista, ora aparece rodeada de um halo de sabedoria e equilíbrio, ora imersa em um mundo estranho e perigoso”, detendo “um poder inquietante, pois pode influir sobre o destino dos indivíduos”.

A Psicanálise, nos cento e dez anos que nos separam da publicação da determinação dos fatos, soube associar-se de maneira extremamente produtiva com inúmeros campos do conhecimento humano. Artes, Religião, Medicina, Filosofia, Sociologia e Antropologia são a ponta do iceberg no repertório de saberes revisitado por Freud ao longo de sua extensa produção intelectual. O que nos leva a questionar o motivo do seu afastamento, ou antes a sua falta de contribuições para a Ciência Jurídica. Certamente caberia mais de uma conclusão sobre esse hiato. Para ficarmos em apenas uma possibilidade, propomos que o silêncio de Freud adverte o quanto é incabível a crença na possibilidade de compreender técnica e matematicamente a mente de nosso semelhante, conhecimento que - para o bem ou para o mal - ainda permanece para além de um horizonte distante.