O artigo trata dos aspectos preliminares do mandado de segurança em face da Lei
12.016/2009 e ainda em confronto com as disposições do
CPC/2015.·.
1. Cabimento do mandado de segurança
O art.
1º,
caput, da Lei
12.016/2009 prevê a hipótese de cabimento do mandado de segurança
[1], havendo tão somente duas diferenças do texto legal atual quando comparado com o art. 1º,
caput, da antiga Lei
1.533/1951.
A definição do “direito líquido e certo” é prevista pela melhor doutrina e, referem-se, exclusivamente, aos fatos, que, por essa razão, deverão ser provados de maneira incontestável e clara pelo impetrante.
Por mais tormentosa que seja a questão jurídica no caso concreto a esse respeito, jamais se retirarão essas características do direito do impetrante quando os fatos estejam devidamente comprovados.
Compreende-se que, por mais intrincada a questão de direito e por maiores dúvidas que exista, se a fundamentação fática da pretensão for demonstrada por prova documental, o direito alegado será líquido e certo, bastando o julgador decidir se ele existe ou não existe.
A matéria já fora alva de súmula do STF que, após reiteras decisões, firmou o entendimento de que, mesmo sendo controvertida a questão de direito, há possibilidade de concessão de mandado de segurança.
A certeza
[2] e liquidez
[3], portanto, referem-se aos aspectos fáticos da pretensão, não sendo a das mais felizes a consagrada expressão “direito líquida e certa”.
O direito protegido pelo mandado de segurança exige do impetrante prova pré-constituída suficiente para convencer o juízo tocante ao aspecto fático de sua pretensão.
A última lei tão somente adequou à legislação infraconstitucional ao
texto constitucional, mais precisamente ao art. 5º, LXIX, que expressamente prevê a exclusão do mandado de segurança quando cabível tanto o
habeas corpus como
habeas data.
Conforme lembra corretamente a melhor doutrina, nem toda exibição de dados pela Administração Pública por meio jurisdicional se dá por meio do habeas data, bastando para tanto recordar do pedido incidental de exibição de documentos previsto no art.
6º,
§§ 1º e
2º da Lei
12.016/2009.
Nesse caso, porém, a pretensão do autor não se exaure na exibição, que servirá tão somente como meio a instrumentalizar outra pretensão, buscada em sede principal pelo mandado de segurança.
O raciocínio exposto quanto ao
habeas data não é novo, sendo igualmente aplicado quanto ao
habeas corpus[4]. Quando o objetivo final do autor é a liberdade de locomoção, o meio processual adequado é o
habeas corpus, mas sendo tal liberdade tão somente um meio para obtenção de outra pretensão, o cabimento do mandado de segurança é indiscutível.
Exemplo clássico é o do advogado impedido de ingressar em estabelecimento prisional para se comunicar com seu cliente, que, nesse caso, vale-se do direito de ir e vir somente como meio para exercício de sua profissão, daí ser cabível o mandado de segurança.
Além de não ser tutelável pelo
habeas data[5] e pelo
habeas corpus para ser cabível o mandado de segurança, é indispensável à prática de ato de omissão por parte da autoridade.
Existe uma restrição ao ato ou omissão impugnável
[6] pelo mandado de segurança, que necessariamente bem como por particular no exercício de função pública em decorrência de delegação.
E, necessariamente, tal ato ou omissão deve ser maculado por uma ilegalidade ou por abuso de poder. No primeiro caso têm-se os atos vinculados que ofendem a lei. No segundo caso, os atos discricionários praticados por autoridade incompetente (excesso de poder) e que ofendem o interesse público
[7] (desvio de poder ou de finalidade) podem ser objeto de impugnação por meio de mandado de segurança.
Por fim, o art.
1º,
caput, da Lei
12.016/2009 prevê que o mandado de segurança é admissível tanto antes como depois da prática do ato ou omissão impugnado. Assim é possível a obtenção de tutela inibitório por meio de mandado de segurança, evitando-se a prática ilegal ou praticada como abuso de direito.
O chamado mandado de segurança preventivo
[8] exige a comprovação de risco objetivo e fundado de que a ilegalidade ou o abuso de direito esteja na iminência de ocorrer, comprovado por atos preparatórios ou indícios neste sentido (STJ, 1ª Turma, RMS 19.217/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 03/02/2009, Dje 26/03/2009).
2. Vedações específicas ao cabimento do mandado de segurança
2.1 Ato de gestão comercial
Em previsão inédita a Lei
12.016/2009 consagra a distinção entre atos de império e os atos de gestão praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público.
Dessa forma, passa a ser expresso em lei o não cabimento de mandado de segurança contra ato de gestão comercial, reservando-se o mandamus contra atos referentes às suas atribuições institucionais. Já era esse entendimento consagrando no STJ e, apesar da novidade legislativa, aparentemente o dispositivo legal ora comentado não trará maiores alterações na praxe forense.
Não se discordar de parte da doutrina que aponta para dificuldade prática em algumas circunstâncias para se distinguir ato de atividade-meio e atividade-fim, devendo o intérprete sempre se guiar pela espécie de norma que regre a relação jurídica de direito material.
Sendo normas de direito privado, não se sujeitará ao mandado de segurança, porque, nesse caso, ficará claro que o ato é de mera gestão comercial, não se confundindo com a finalidade institucional da pessoa jurídica.
A OAB, entretanto, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296), na qual, ao impugnar uma série de dispositivos legais da Lei
12.016/2009, incluiu o art.
1º, § 2º, ao afirmar que a vedação constitui violação à inafastabilidade da jurisdição consagrada na vedação constitui violação à inafastabilidade da jurisdição consagrada no art.
5º,
XXXV da
CF/1988.
Não acredito que a justificativa seja válida para se chegar à conclusão de inconstitucionalidade, até porque o direito de ação continua intacto
[9], só não se admitindo uma espécie determinada de ação, que é o mandado de segurança.
Essa afirmação não significa que a opção do legislador em impedir o mandado de segurança nesse caso seja adequada, mas também não se pode afirmar que seja inconstitucional.
2.2 Ato do qual caiba recurso[10] administrativo com efeito[11] suspensivo independentemente de caução
Reprisa com mínima alteração redacional o art.
5º,
I da Lei
1.533/1951, não autoriza conclusões que contrariem o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado em nosso
texto constitucional, art.
5, inciso
XXXV, de forma a não ser vedada à parte a escolha do mandado de segurança, mesmo quando exista no caso concreto a viabilidade de se resolver o conflito por meio de processo administrativo.
Tampouco condiciona a parte a esgotar a via administrativa de solução do conflito antes de ingressar com o mandado de segurança, porque tal circunstância está limitada à solução dos conflitos na seara desportiva, nos termos art.
217,
§ 1º da
CF/1988.
O que preciso observar no caso concreto, e nisso o dispositivo legal em comento, não inova, é se a parte ingressa com mandado de segurança tem interesse processual em movimentar a máquina jurisdicional.·.
Entende-se que, havendo interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, o que naturalmente depende da vontade da parte, não haverá necessidade de se procurar o Judiciário
[12], porque inexistirá lesão ou grava ameaça de lesão ao direito discutido no âmbito administrativo.
O ato impugnado, afinal, terá seus efeitos suspensos até o julgamento do recurso. A falta de interesse de agir, nesse caso, não atinge somente o mandado de segurança, como poderia equivocadamente surgir o artigo legal ora analisado, mas toda e qualquer espécie de ação judicial pela qual se pretenda debater a matéria que já enseja sendo discutida em processo administrativo desde que nesse exista pendência de julgamento de um recurso com efeito suspensivo.
Não é correto o entendimento de que a interposição de mandado de segurança sempre importa em renúncia ao direito administrativo ou desistência do recurso já interposto e pendente de julgamento.
Já existindo o recurso administrativo interposto, o impetrante, diante da ausência de interesse de agir, terá seu mandado de segurança rejeitado; não é possível que a interposição acarrete a desistência tácita do recurso administrativo, porque, o impetrante não reúne as condições da ação, o mandado de segurança não tem como seguir adiante.
O mesmo ocorre durante o prazo recursal, ainda que não tenha sido interposto o recurso administrativo com efeito suspensivo, somente haverá interesse de agir no mandado de segurança se o impetrante renunciar expressamente ao recurso dentro do prazo recursal.
As ponderações feitas acima levam em consideração a exata concepção do conceito de efeito suspensivo. Como bem apontado pela melhor doutrina, a afirmação de que o recurso tem efeito suspensivo não pode ser considerada decisão, mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previsão de um recurso que tenha como regra efeito suspensivo.
Havendo a previsão em lei de recurso a ser recebido com efeito suspensivo, a decisão recorrível por tal recurso já surge no mundo jurídico ineficaz, não sendo a interposição do recurso que gera tal suspensão, mas a previsão legal de efeito suspensivo.
O recurso, nesse caso, uma vez interposto, prolonga o estado inicial de ineficácia da decisão até seu julgamento, o que significa dizer que, mesmo antes de sua interposição, o impetrante não tem interesse de agir para o mandado de segurança, porque a decisão que lhe é prejudicial e nesse momento ineficaz.
É sabido que as condições da ação devem ser analisadas a qualquer momento do processo, sendo admissível a carência superveniente, quando uma das condições da ação deixa de existir durante o procedimento.
Esse entendimento é importante na hipótese de o recurso administrativo que não tem originariamente efeito suspensivo vir a tê-lo naquilo que a doutrina entende por efeito suspensivo vir a tê-lo, naquilo que a doutrina entende por efeito suspensivo impróprio.
A partir do momento em que for atribuído efeito suspensivo ao recurso administrativo, o impetrante passará a ser carecedor da ação (perda superveniente do interesse de agir).
Para boa parte da doutrina, na esfera tributária, quando se discute judicialmente a dívida ativa da Fazenda Pública, não se aplica o artigo legal ora analisado, sendo também inaplicáveis as lições anteriormente expostas. Tudo por conta da previsão contida no artigo
38,
parágrafo único, da
LEF (Lei
6.830/1980), que determina implicar a opção pela via judicial na automática renúncia ou desistência da discussão administrativa envolvendo o ato impugnado. Nesse sentido, pende a jurisprudência dominante do STJ.
Um aspecto positivo da redação do dispositivo legal é a expressa previsão de que o não cabimento de mandado de segurança depende de recurso administrativo que independa de caução.
Está correto o legislador, pois a mera necessidade de prestar a caução no processo administrativo já é o suficiente, independentemente dos efeitos do recurso, para que a parte possa buscar o amparo no Judiciário por meio do mandado de segurança.
Afinal, poderá obter a tutela jurisdicional, ainda que de urgência, sem a necessidade de caucionar o juízo, vide o art.
7º,
III da Lei
12.016/2009 que não condiciona a concessão de liminar à prestação de caução, o que já é o suficiente para mostrar a existência de necessidade da tutela jurisdicional.
2.3 Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
Segundo o art.
5º,
II da Lei
12.016/2009, não se concederá mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, parecendo que a interposição de Mandado de Segurança em desrespeito à previsão legal leva o processo à extinção, sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido.
É preciso registrar que o dispositivo legal em comento, ao menos em sua literalidade, trouxe considerável novidade ao sistema processual, tendo em vista que o artigo
5º,
II da Lei
1.533/1951 previa o não cabimento de decisão passível de recurso, sem qualquer menção aos efeitos do recurso cabível. A compreensão exata do dispositivo legal exige uma breve análise das diferentes espécies de efeito suspensivo presentes nosso ordenamento jurídico.
Nem todo recurso tem efeito suspensivo previsto em lei, mas, em todos eles, é possível a sua obtenção no caso concreto, desde que preenchidos determinados requisitos
[13]. O efeito suspensivo previsto em lei, que de nada depende para ser gerado, é chamado de efeito suspensivo próprio (
ope legis), enquanto o efeito suspensivo obtido no caso concreto, a depender de preenchimento de determinados requisitos porque em regra o recurso não o tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio (
ope judicis).
O dispositivo legal parece tratar do efeito suspensivo próprio, não havendo mesmo qualquer necessidade de se valer a parte do mandado de segurança, quando pode se valer do recurso de se valer a parte do mandado de segurança, quando pode se valer do recurso previsto em lei que tenha efeito suspensivo. Faltaria, nesse caso, o interesse de agir no mandado de segurança, pelos mesmos motivos expostos no art.
5º,
I da Lei
12.016/2009.
Uma interpretação literal do dispositivo legal levará o operador a concluir, contrario sensu, que, sendo cabível da decisão recurso sem efeito suspensivo, passa ser cabível o mandado de segurança.
A conclusão, entretanto, não pode ser essa, sendo pacificado o entendimento de que mesmo decisões passíveis de recurso sem efeito suspensivo não podem ser impugnadas por meio de mandado de segurança.
Existe inclusive o mesmo entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal nesse sentido, ainda que em interpretação do atualmente revogado inciso II do art. 5º da Lei 1.531/1951.
Para se compreender a possibilidade de impugnação de pronunciamento judicial por meio de mandado de segurança, é preciso visualizar quatro situações:
1. O despacho não é recorrível nem impugnável por mandado de segurança, considerando tratar-se de pronunciamento que meramente dá andamento ao procedimento;
2. Decisão recorrível por recurso com efeito suspensivo (efeito próprio) não é impugnável por mandado de segurança;
3. Decisão recorrível por recurso sem efeito suspensivo pela literalidade do dispositivo passa a ser impugnável por mandado de segurança;
4. Decisão irrecorrível é impugnável por mandado de segurança;
5, decisão transitada em julgada não atacável por mandado de segurança (art.
5º,
III, da Lei
12.016/2009).
No tocante a decisão recorrível por recurso sem efeito suspensivo, a jurisprudência firmada antes da atual normatização do mandado de segurança indicava para a possibilidade de mandado de segurança tão somente em situações teratológicas, quando o mecanismo recursal previsto em lei não se mostrasse eficiente para efetiva tutela dos interesses da parte.
A regra era, portanto, o não cabimento de mandado de segurança, considerando-se que, nos termos do art.
558 do
CPC/73 (art.
932 do
CPC/2015), o agravo de instrumento e mesmo a apelação poderiam receber efeito suspensivo no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos legais (efeito suspensivo impróprio).
Há diversas decisões do STJ entendendo incabível o mandado de segurança quando cabível agravo de instrumento, considerando que esse recurso, apesar de não ter efeito suspensivo automaticamente previsto em lei, poderá receber efeito suspensivo no caso concreto nos termos dos artigos
527,
III e
558, ambos do
CPC/73 (art.
1.017do
CPC/2015). Há decisões, inclusive, que negam cabimento, até mesmo de ação cautelar inominada nesses casos.
Como ensina boa parte da doutrina, o cabimento do Mandado de Segurança contra decisão judicial só será admitido quando o recurso cabível contra ela não tiver e nem puder ter efeito suspensivo.
Justamente por concordar com esse entendimento, tenho extrema dificuldade na missão do mandado de segurança contra decisão que possa ser atacada por recurso, independentemente da previsão de efeitos suspensivo, porque parto da premissa de que o art.
558 do
CPC/73 é regra de teoria geral dos recursos, de forma que, em qualquer recurso que não tem previsão em lei, o recorrente poderá obter efeito suspensivo, desde que preenchidos os requisitos: a) pedido expresso; b) relevância da fundamental recursal; c) perigo de grave dano derivado da geração imediata dos efeitos da decisão impugnada.
No STJ, existem decisões que admitem dentro de uma excepcionalidade gritante a interposição de mandado de segurança contra decisão recorrível, desde que:
a) Trate-se de decisão teratológica, o que acarreta a aberratio iuris; e,
b) potencial da decisão de gerar grave dano de difícil ou incerta reparação.
A regra, portanto, é pelo não cabimento do mandado de segurança quando a decisão for recorrível, independentemente dos efeitos de tal recurso. O STF parece também limitar o cabimento do mandado de segurança às decisões irrecorríveis.
Em face do posicionamento ora defendido, mesmo diante de decisão teratológica, ata a gerar um grave dano de difícil ou incerta reparação à parte, entendo que o caminho correto é a interposição do recurso cabível e, quando ausente da lei, o pedido expresso de concessão de efeito suspensivo, com o que sempre se permitirá ao recorrente evitar danos.
Reconheço, entretanto, que, para parte da doutrina que entende ser o art.
558 do
CPC/73 (art.
932 do
CPC/2015) de aplicação restritiva, recursos que não previstos no dispositivo legal e que não tenham efeito suspensivo previsto em lei não são aptos a impedir danos irreparáveis ou de difícil reparação, sendo, nesse caso, cabível o mandado de segurança com forma de preservação efetiva dos interesses da parte sucumbente diante da decisão judicial.
É preciso observar, entretanto, que nesse caso, não caberá tão somente o mando de segurança, que nunca poderá funcionar como substitutivo do recurso previsto em lei, afinal, a decisão não impugnada pelo recurso cabível (e, nesse tocante a questão da eficácia é irrelevante) preclui, e o mandado de segurança não impede a geração dessa consequência.
Dessa forma, a parte deverá cumular meios de impugnação; ingressar com o recurso cabível para evitar a preclusão e com mandado de segurança para impedir que a decisão recorrida venha gerar efeitos imediatos.
O mandado de segurança é utilizado, na realidade, coo instrumento para atribuir efeito suspensivo a recurso que não o tenha, sendo certo que, no tocante ao recurso especial e extraordinário, os tribunais superiores já pacificaram o entendimento de que essa tarefa deva ser cumprida por meio de processo cautelar inominado, não obstante também aceitem, ainda que a contragosto, o mandado de segurança.
Esse entendimento, entretanto, só tem aplicabilidade nas hipóteses nas quais o recurso cabível contra a decisão não será eficaz para reverter a razão de ineficácia ser outra, é natural de nada adianta interpor o recurso e pedir em sede de mandado de segurança a concessão de efeito suspensivo.
Nesse caso, bastará a interposição do mandado de segurança que evitará a preclusão da decisão impugnada.
Interessante exemplo foi dado em julgamento do STJ que admitiu a interposição do MS contra a decisão do recurso de embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei de Execuções Fiscais.
Por se tratar de decisão de única instância, não pode ser impugnado por recurso especial, não obstante caiba o recurso extraordinário. O cabimento desse recurso não permite a conclusão de a decisão ser irrecorrível, mas se o vício teratológico da decisão afrontar norma federal, será inviável à parte se valer do recurso extraordinário para sua alegação.
Nesse caso, embora exista recurso cabível contra a decisão, a matéria a ser veiculada é incompatível com o recurso disponível, o que habilita o cabimento do mandado de segurança.
Outra hipótese interessante decorrente da excepcional hipótese de o juiz, em sua sentença, apesar de negar provimento ao pedido do autor, expressamente manter a tutela antecipada anteriormente concedida. Havendo uma sentença, o recurso cabível é a apelação contra a sentença de total improcedência do pedido do autor.
Mesmo que se considere a existência de um capítulo da decisão que o faz sucumbir – a manutenção da tutela antecipatória – não há interesse recursal na apelação, porque, se o autor não recorrer da sentença, haverá o trânsito em julgado da sentença integralmente favorável ao réu.
Poderia se imaginar que o interesse surgirá com a interposição da apelação pelo autor, considerando que nesse caso a tutela antecipatória será mantida até o julgamento do recurso. A saída, portanto, seria um recurso adesivo de apelação por parte do réu.
Ocorre, entretanto, que o recurso principal e o recurso adesivo são julgados ao mesmo tempo, e, quando isso ocorrer, o recurso será julgado prejudicado, considerando que após o julgamento da apelação principal a questão a respeito da manutenção da apelação terá pedido seu objeto.
Note-se que nem mesmo uma tutela de urgência no recurso adesivo poderia ser concedida, considerando que não é viável se antecipar os efeitos de um resultado que já se sabe de antemão não será obtido. Como não se pode notar, não há alternativa para o réu que pretende a revogação imediata da tutela antecipada que não o mandado de segurança.
Por tudo já exposto, entendo o cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial depende de sua irrecorribilidade e de que a decisão não tenha transitado em julgado, sendo esse segundo aspecto analisado com maior profundidade no item seguinte.
Deve-se reconhecer, entretanto, que a interpretação literal do dispositivo legal ora comentado trará profundas e indesejáveis alterações no tocante ao cabimento do mandado de segurança, contrariando entendimento pacificado dos tribunais superiores. Caberá ao intérprete evitar que isso ocorra.
Aparentemente, a doutrina parece tranquila na admissão do mandado de segurança em situações de irrecorribilidade, mas nem mesmo esse tema é tranquilo nos tribunais, inclusive nos superiores.
São ao menos duas situações polêmicas: decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais e a decisão monocrática do relator do agravo de instrumento que o converte em agravo retido ou decido pedido de tutela de urgência.
O STJ tem entendimento consolidado pelo cabimento do mandado de segurança contra decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais, considerando-se que o procedimento sumariíssimo adota a irrecorribilidade imediata de tais decisões.
Consolidou também o entendimento de que cabe o Colégio Recursal julgar os mandados de segurança contra decisão de juiz monocrático ou do próprio Colégio Recursal, salvo quando a impugnação tiver como objeto decisão que determina a competência dos Juizados Especiais em detrimento da Justiça Comum, quando a competência para o mandado de segurança será do Tribunal de Justiça.
Contrária a esse entendimento, existe decisão recente do STF no sentido de não ser recorrível por agravo de instrumento nem impugnáveis por mandado de segurança a decisão interlocutória proferida nos Juizados Especiais.
Sinceramente espero que a decisão do STF, apesar de ter sido proferida pelo Plenário, não represente o posicionamento definitivo a respeito do tema, porque a negativa pura e simples de cabimento de qualquer meio de impugnação a ser imediatamente oferecido contra decisão interlocutória em sede de Juizados Especiais pode significar a perpetuação definitiva e irreversível de grave injustiça.
A alegação de que os prazos do mandado de segurança não se coadunam com os fins pretendidos pela Lei
9.099/95 não é suficiente para embasar a vedação, até porque a utilização desse meio de impugnação tem demonstrado ser compatível com os princípios dos Juizados Especiais.
Por outro lado, a afirmação de que não há ofensa ao princípio da ampla defesa porque sempre haverá a possibilidade de impugnação de decisões interlocutórias quando da interposição de recurso inominado se mostra falsa, porque, em situações de perigo de perecimento do direito, um recurso tardio é sinônimo de ausência de recurso. Ademais, o entendimento passa a contrariar manifestamente texto expresso de leis, art.
5º,
II, da Lei
12.016/2009.
A exceção ficaria por conta do art. 5º da Lei
10.270/2001, que, ao prever o cabimento de recurso contra decisão de tutela de urgência no âmbito dos Juizados Especiais Federais, afasta o cabimento do mandado de segurança até porque o melhor entendimento é que essa decisão interlocutória seja recorrível por agravo de instrumento.
Para parte da doutrina, que defende que as Leis
9.099/95 e
10.259/2001 forma o microssistema dos Juizados Especiais, mesmo no âmbito estadual seria admissível o agravo de instrumento por aplicação da norma mencionada, mas, nesse caso, o Colégio Recursal deverá aplicar o princípio da fungibilidade caso a parte ingresse com o mandado de segurança.
Na realidade, embora não seja esse o momento mais adequado ao desenvolvimento do tema, em qualquer hipótese de impugnação de decisão dos Juizados Especiais por agravo de instrumento ou mandado de segurança, o princípio da fungibilidade deve ser aplicado.
Segundo o art.
527,
parágrafo único do
CPC/73 (vide art.
1.018 do
CPC/2015), a decisão monocrática do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, o que abre margem para a interposição de mandado de segurança, que vem sendo admitido pelo STJ.
Paradoxalmente, entretanto, o dispositivo em comento parecia ser ignorado no tocante a outra decisão nele prevista, qual seja, a que tem como objeto o pedido de tutela de urgência.
Em decisões manifestamente incorretas, o STJ vinha decidindo pelo não cabimento de mandado de segurança contra a decisão monocrática do relator que concede ou não efeito suspensivo ou tutela antecipatória em sede de agravo de instrumento, com o argumento de que tal decisão é impugnável por agravo regimental.
A incongruência lógica dos julgados é evidente e manifesta, porque o art.
527,
parágrafo único do
CPC/73, ao menos tocante à forma de impugnação das decisões nele previstas, é aplicado parcialmente.
Para a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, leva-se a sério o texto legal, e ao reconhecer ser tal decisão irrecorrível, admite-se o ingresso de mandado de segurança contra ela.
Já para a decisão que concede ou indefere o pedido de efeito suspensivo ou tutela antecipatória, simplesmente se despreza o texto legal e se entende a decisão recorrível por agravo regimental, ainda que o texto da lei preveja de forma clara e indiscutível sua irrecorribilidade.
E o que é ainda mais grave, o próprio STJ entende que o Regimento Interno não pode se sobrepor à lei, de forma que, mesmo havendo previsão regimental, de agravo contra a decisão prevista no art.
527,
parágrafo único do
CPC/73, a decisão é irrecorrível por expressa disposição legal.
Por derradeiro, registre-se que ultimamente o próprio STJ, provavelmente consciente da incongruência de adotar o art.
527 do
CPC/73, parágrafo único, pela metade, passou admitir o cabimento de mandado de segurança também contra a decisão monocrática do relator que versa sobre a tutela de urgência – efeito suspensivo e a tutela antecipatória – no agravo de instrumento.
2.4 Decisão transitada em julgado
O art.
5º,
III da Lei
12.016/2009, apesar de não conter previsão similar no sistema anterior, prevê expressamente entendimento jurisprudencial consagrado de não cabimento do mandado de segurança contra decisão transitada em julgado, o que é interessante, porque evita que esse meio de impugnação seja utilizado com sucedâneo de ação rescisória, o que iria contrariar o funcionamento do binômio “segurança jurídica - justiça das decisões” planejada pelo legislador.
Não parece adequado o entendimento doutrinário defensor de cabimento de mandado de segurança contra a decisão transitada em julgado nos Juizados Especiais, como forma de evitar a perpetuação de graves vícios e injustiças.
A opção legislativa fora clara ao prever no art.
59 da Lei
9.099/95 o não cabimento de ação rescisória no âmbito dos Juizados Especiais, preferindo prestigiar a segurança jurídica advinda da coisa julgada à justiça que poderia ser perseguida por meio de tal espécie de ação.
Simplesmente defender o cabimento do
writ como forma de superar tal vedação legal significa contrariar manifestamente a vontade do legislador, que, sendo adequada ou ainda equivocada, deve ser respeitada, já que não caberá ao intérprete mudar a lei, devendo apenas interpretá-la dentro dos limites de razoabilidade. A proposta, quando muito deve ser feita de lege ferenda, e atualmente ainda teria que superar o art.
5º,
IIIda Lei
12.016.
Acende o debate a relativamente recente decisão do STJ que suscitou incidentalmente a possibilidade de mandado de segurança contra decisão transitada em julgado proferido em sede Juizados Especial.··.
Nesse julgamento se entendeu pela possibilidade, ainda que em tese, do cabimento do writ contra decisão transitada em julgado na hipótese de incompetência absoluta dos Juizados Especiais, o que viabilizaria um controle da competência pelo Tribunal de Justiça. Posteriormente, o entendimento fora consagrado como decisão por diversos julgados da mesma Terceira Turma. (Vide RMS 32.850/BA, RMS 32.632/ES).
Não considero correto o entendimento porque o controle pode ser exercido a qualquer momento do procedimento, não sendo crível que somente após o trânsito em julgado a parte se motive a fazê-lo e encontre guarida no Judiciário, ainda mais com a expressa vedação legal (art.
5º,
III, da Lei
12.016/2009).
No próprio julgado, há confissão do desconforto que seria reconhecer o mandado de segurança como sucedâneo de ação rescisória ao se afirmar que, na hipótese de ausência de pressuposto processual de existência, não existe qualquer vedação da Lei
9.099/95 quanto à ação de querella nullitatis, podendo o mandado de segurança ser equiparado a essa ação, e não à ação rescisória.
A premissa está parcialmente correta, mas não é aplicável para o caso analisado pelo julgado, considerando-se que a incompetência, ainda quando absoluta, acarreta ausência de pressuposto de validade, nunca de existência.
De qualquer forma, as premissas de que a
querella nullitatis ainda que discutível se em tal ação se declara a inexistência ou nulidade – é cabível em sede de Juizados Especiais e que o mandado de segurança pode fazer suas vezes contêm interessante entendimento: sendo a decisão juridicamente inexistente, existe tão somente uma aparência de trânsito em julgado, de forma que a aceitação do mandado de segurança na realidade não confronta a vedação contida no art.
5º,
III da Lei
12.016.
Há de se lembrar da estreita ligação do direito líquido e certo com a situação fática e como é a prova o instrumento responsável por não deixar dúvida de que os fatos narrados pelo impetrante realmente existem ou existiriam, exige-se sua comprovação por meio de documental já com ingresso da petição inicial, único momento em que haverá produção probatória pelo impetrante.
É evidente que a prova juntada à petição inicial não tratará ao órgão judicial a certeza absoluta da existência do direito, porque, com as informações prestadas pela autoridade coatora, será possível concluir que os fatos não ocorreram exatamente da forma narrada pelo impetrante e supostamente demonstrada pela prova produzida já na prova exordial.
Entendimento contrário criaria uma estranha e inadmissível procedência prima facie, na qual ou seria concedida a liminar que, ao final, seria obrigatoriamente confirmada, ou se extinguiria liminarmente o mandado de segurança.
Essa observação é corretamente feita pela doutrina, para a qual o direito líquido e certo aparece em dois momentos diferentes do procedimento. Inicialmente, aparece no primeiro contato do órgão judicial com a petição inicial, mesmo porque sua ausência nesse momento já será causa da extinção do processo por carência de ação.
Ocorre, entretanto, que por tratar-se de momento liminar do procedimento, a cognição sumária, única possível nesse momento processual, levará o órgão judicial a fazer um juízo de aparência; nesse estágio é suficiente que exista uma plausabilidade da existência de direito líquido e certo.
O segundo momento, em que se analisará a efetiva existência de direito líquido e certo, é o da decisão final, quando, de posse das informações prestadas pela autoridade coatora e da manifestação do Ministério Público, o juiz, em cognição exauriente decidirá baseado em um juízo de certeza, por poder confirmar ou não a plausabilidade de existência do direito líquido e certo.
Ao determinar-se a razão pela qual se exige do impetrante a produção da prova já com a petição inicial, de modo a não se admitir qualquer dilação probatória na tentativa de comprovação de seu direito líquido e certo, é absolutamente natural imaginar que a prova a ser produzida no processo do mandado de segurança tenha natureza documental.
O próprio art.
6º,
caput, da Lei
12.016/2009 corrobora tal entendimento ao exigir do impetrante a instrução da peça exordial com documentos. Não parece correto, entretanto, o entendimento literal ao disposto na norma legal mencionada, tampouco que entenda ser somente a prova documental admitida no processo de mandado de segurança.
A impossibilidade de dilação probatória durante o procedimento do MS, circunstância absolutamente pacificada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, não passa, automaticamente, a exigir do impetrante a produção de uma prova documental, mas sim de uma prova pré-constituída, ou seja, de uma prova já formada fora e anteriormente ao processo.
Prova pré-constituída é o gênero e não significa prova documental, apesar de ser essa a forma mais tradicional da espécie. A disposição legal do procedimento do mandado de segurança tão somente exige que o impetrante convença o juiz dos fatos que embasam suas alegações com uma prova pronta, a qual não demanda qualquer atividade provatória durante o processo.
Essa função não é exclusiva da prova documental, mas aplica-se a qualquer prova pré-constituída robusta o suficiente para convencer o órgão judicial dos fatos alegados.
Torna-se imperiosa a diferenciação existente entre prova documental e prova documentada. Por prova documental, se entende a prova que tenha o conteúdo e forma de documento conforme as exigências legais, enquanto por prova documentada
[14] se entende qualquer prova, de qualquer natureza, que seja materializada em laudo pericial, que, certamente, é um documento, se não em conteúdo, inegavelmente em sua forma.
Com o
CPC/2015 (art. 216-A do
CPC/2015) com a previsão da Ata notarial será mais comum haver maior número de prova documentada.
O mesmo ocorre com a colheita de prova oral, materializada na ata de audiência, que também será um documento, não em seu conteúdo, mas em sua forma.
O que se quer demonstrar é que, apesar de tradicionalmente se cogitar em prova documental quando se fala em prova pré-constituída, esta não passa de sua principal espécie. Qualquer prova que tenha sido produzida judicialmente e materializada em um documento, embora seja entendida como prova causal no processo onde fora produzida, será documental, pelo menos em sua forma, no processo que a receber como prova emprestada, tema também tratado com melhor admissão pelo
CPC/2015.
No mandado de segurança, a exigência de produção de prova já na exordial, tem como causa a necessidade de comprovação prima facie de, ao menos, da plausibilidade do direito líquido e certo e, em nenhum momento, é possível concluir que esse convencimento no espírito do juiz a respeito dos fatos só possa ser obtido por meio da prova documental.
Qualquer meio de prova está apto a convencer o juiz da ocorrência da veracidade dos fatos; somente não se admite, no mandado de segurança a dilação probatória.
Em doutrina que já tratou do tema não entende que qualquer prova documentada está apta a instruir o mandado de segurança, e variam as razões para haver a recusa de uma prova não documental.
Para boa parcela da doutrina, a prova documental é a única aceitável seja pela maior facilidade de produção e seja também pela maior clareza desta decorrente. O que não pode ser aceito, ao menos que se esteja disposto a abandonar o vigente sistema de valoração de prova adotado no direito pátrio. Pois há o livre convencimento motivado do juiz, no qual as provas não possuem valor prefixado ou tabelado, dependendo sempre da análise do conjunto probatório e do caso concreto.
Ao admitir-se a prova documental como única apta a configurar o direito líquido e certo, retornar-se ao sistema da prova tarifada, onde a força probante dos meios de prova já vem definida a priori, independente de análise do caso concreto.
Outra crítica quanto à admissão de prova documentada no mandado de segurança é fundada no contraditório, admitindo-se a prova de outra natureza que não a documental, o réu não terá oportunidade de apresentar prova de mesma natureza, o que viola a isonomia e sacrifica o contraditório.
Essa crítica, embora seja mais sustentável que a primeira, também não merece ser acolhida como fator impeditivo da utilização de prova documentada no mandado de segurança.
O entendimento é insustentável, porque, se ao impetrante for admitido apresentação de prova documentada, naturalmente também ao réu será facultada a mesma possibilidade.
A atividade probatória prévia desenvolvida por cada um dos sujeitos processuais que participa do mandado de segurança determinará suas possibilidades probatórias; assim não é possível retirar-se um direito de impetrante tão somente porque o réu não se preparou tão adequadamente.
Afora isso, poderá o réu sempre apresentar prova documental, que, inclusive, poderá desbancar a prova documentada de natureza testemunhal ou pericial apresentada pelo impetrante, como também poderá, o que já foi afirmado, valer-se de ação provatória autônoma a fim e preparar-se para o eventual mandado de segurança, hipótese em que poderá apresentar a prova documentada, da mesma forma que foi possível ao impetrante. Dessa forma, não parece correto o entendimento de que seja impossível ao réu fazer contraprova a essa espécie de prova, porquanto poderá fazê-lo por meio tanto de prova documental, como prova documental obtida em processo autônomo probatório prévio ao mandado de segurança.
O operador de direito deverá seguir os passos para a determinação de competência no caso concreto, conforme:
1ª etapa – verificação da competência da justiça brasileira. Os arts.
88 e
89 do
CPC/73 (art.
21 e
23 do
CPC/2015) tratam da competência internacional, disciplinando as hipóteses de competência internacional, disciplinando as hipóteses de competência exclusiva do juiz brasileiro e as hipóteses de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendo exclusiva ou concorrente, será competente a justiça brasileira para julgar o processo.
2ª etapa – analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de Superposição (a competência originária do STF vem disciplinada pelo art.
102,
I da
CF/1988 e a competência originária do STJ no art.
105,
I da
CF/1988) ou de órgão jurisdicional atípica (por exemplo, o Senado Federal – art.
52,
I e
II da
CF/88 e a Câmara dos Deputados, art.
51,
I da
CF/88).
3ª etapa – verificar se o processo será da competência da justiça especial (Justiça do Trabalho, Militar ou Eleitoral) ou da justiça comum (Justiça Estadual ou Justiça Federal)
4ª etapa – Sendo de competência da justiça comum, definir entre a Justiça Estadual e a Federal. A Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts.
108 (TRF) e
109(primeiro grau) da
CF/1988.
A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competência da justiça comum e não sendo de competência da Justiça Federal, será de competência da Justiça Estadual.
5ª etapa – Descoberta a Justiça competente, verificar se o processo é de competência originária do Tribunal respectivo (TRF ou TJ) ou do primeiro grau de jurisdição.
6ª etapa – Sendo de competência de primeiro grau de jurisdição determinar a competência do foro. Por foro, deve-se entender uma unidade territorial de exercício da jurisdição. Na Justiça Estadual, cada comarca representa um foro, enquanto na Justiça Federal cada seção judiciária representa um foro.
7ª etapa – Determinado o foro competente, a tarefa do operador poderá ter chegado ao final. Haverá hipóteses, entretanto, nas quais ainda deverá ser definida a competência de juízo, o que será feito no mais das vezes por meio das leis de organização judiciária (responsáveis pela criação de varas especializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo
CPC (definição de qual juízo é competente) quando duas ações são conexas e tramitam no mesmo foro – art.
106 do
CPC/73 (art.
57 do
CPC/2015).
A figura da autoridade coatora é de extrema importância para a fixação da competência para o mandado de segurança. Já há entendimento consolidado do STJ, a competência será estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora na petição inicial.
Em face desse entendimento jurisprudencial, o STJ considera que a competência para o mandado de segurança é absoluta. Naturalmente, quando for competência originária do Tribunal, esta será absoluta, de natureza funcional, mas o interessante é notar que, também nos mandados de segurança em primeiro grau, a competência territorial é absoluta, porque na realidade, não decorrem simplesmente do local competente, mas do local em que a autoridade coatora exerce suas funções institucionais.
Em razão de inovação trazida pela Lei
12.016/2009 passa a expressamente prever como legitimados ativos as pessoas físicas e jurídicas, consolidando o entendimento doutrinário que, mesmo à luz do art.
1º da Lei
1.533/1951, interpretava o termo “alguém” como inclusivo de pessoas jurídicas e físicas. E, podem ser brasileiras ou estrangeiras, de direito privado ou público, consagrando-se legislativamente a amplitude do mandado de segurança, que mesmo tendo surgido para tutelar o indivíduo em face do Estado, passou a servir como forma de tutela inclusive do Estado perante ele mesmo.
Ainda que não haja previsão expressa nesse sentido, pessoas formais são igualmente legitimadas ativas, tais como o espólio e o condomínio, a massa falida bem como ainda os entes despersonalizados, que apesar de não tenham personalidade jurídica, tem personalidade judiciária, tais como os corpos legislativos.··.
A legitimação ativa prevista pelo dispositivo da lei é limitada ao mandado de segurança individual, considerando-se que somente a partido político e as associações, sindicatos e entidades de classe, além do MP que têm legitimidade para impetrar o writ.
O art.
3º da
Lei de Mandado de Segurança trata da hipótese de substituição processual, admitindo que o titular de direito correlato a um direito que pode ser protegido por meio do mandado de segurança ingresse em nome próprio na defesa de interesse de outrem.
Diante da inércia do primeiro colocado em concurso público, o segundo ingressa com mandado de segurança em favor deste diante da convocação do terceiro colocado no certame.
No mandado de segurança se buscará a anulação da convocação do terceiro colocado, o que tutelará o direito do primeiro colocado em ser convocado. No mandado de segurança se buscará a anulação da convocação do terceiro colocado, o que tutelará o direito do primeiro colocado em ser convocado e, também, do segundo colocado a ser o próximo na ordem de chamada.
Outro exemplo muito citado é do locatário que, por disposição contratual, se obriga ao pagamento de IPTU. E, havendo lançamento indevido, poderá o locatário, em MS, litigar em nome próprio pelo direito do locador, porque teria nesse caso uma obrigação decorrente daquele que será discutida em juízo.
Registre-se, porém, que o STJ vem entendendo em sentido contrário, afastando o locatário a qualidade de possuidor indireta e, por consequência, entendo-o como parte ilegítima para o writ.
A omissão da lei não é suficiente para impedir que o titular de direito ingresse como assistente litisconsorcial de impetrante no mandado de segurança. Apesar do busilis a respeito da natureza jurídica da assistência litisconsorcial, para alguns doutrinadores apenas uma espécie qualificada de assistência, enquanto que para outros, um litisconsórcio superveniente (o que pode favorecer a aplicação na hipótese do art.
10,
§ 2º da Lei
12.016/2009).
Desta forma, a intervenção do titular do direito será admitida a qualquer momento do processo, recebendo o processo no estado em que se encontra. O que não se pode admitir é a simples vedação de participação do titular do direito em demanda na qual o seu direito material está sendo discutido.
Regra inovadora prevê o prazo de trinta dias para que o titular ingresse com o mandado de segurança após sua notificação, sendo que o art.
3º, caput da Lei
1.533previa tão somente prazo razoável.
O vencimento do prazo de trinta dias após a notificação sem a propositura da ação pelo titular do direito não retira dele o direito de ação, de forma que, mesmo após o transcurso do prazo, continuará a ser parte legítima para o ingresso do mandado de segurança.
A partir desse momento, também o terceiro titular de direito correlato passa a ter legitimidade ativa, é possível que exista litispendência entre dois mandados de segurança: aquele proposto pelo titular e o proposto por terceiro.
E não se cogita em litispendência, deve-se aplicar a regra consagrada pelo art.
219,
caput do
CPC/73 (ou art.
240 do
CPC/2015), que, ao prever como um dos efeitos da citação a indução à litispendência, vem fazendo com que o STJ decida pela manutenção do processo em que tenha se realizado a primeira citação.
Não há propriamente uma citação no writ, o ato de comunicação a ser considerado é a notificação da autoridade coatora. Sendo extinto o mandado de segurança do terceiro, ele poderá ingressar na ação do titular do direito como assistente simples, sendo extinto o mandado de segurança do titular do direito, ele poderá ingressar como assistente litisconsorcial de terceiro.
A substituição só é admitida após transcurso do prazo de trinta dias de inércia do titular do direito, e, apesar o novo dispositivo legal ter mantido a exigência de notificação judicial, é preferível, a doutrina que admite ser a notificação realizada de forma extrajudicial. A segurança jurídica é praticamente a mesma, nada havendo a justificar a exigência pela forma judicial de notificação.
Há o debate a respeito da previsão sobre prazo de cento e vinte dias. Seria possível entender que se trata de prazos sucessivos, de forma que, dentro do prazo de cento e vinte dias, caberá ao terceiro titular de direito decorrente notificar o titular do direito e, somente depois de verificada a inércia deste em ingressar com o writ terá início a contagem de prazo de cento e vinte dias para aquele?
Não parece ser possível prazo sucessivo, pois se trata de prazo decadencial único com o termo inicial pautado na ciência do ato atacado pelo mandamus.
Não se deve admitir entendimento doutrinário que defende a suspensão do prazo para impetração do mandado de segurança durante trinta dias concedidos ao titular para o exercício do direito de ação. Ainda que a ausência dessa suspensão possa impedir o exercício de direito de ação pelo terceiro – para isso basta que a notificação se dê a menos de trinta dias do vencimento do prazo de cento e vinte dias previsto no art.
23da
Lei de Mandado de Segurança.
A respeitável doutrina entende que o prazo decadencial de cento e vinte dias para a propositura do mandado de segurança é inconstitucional, considerando que enquanto houver necessidade de tutela de direito líquido e certo, deveria ser possível ao interessado ingressar com o writ. Existe até uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.296 nesse sentido.
Porém, não é esse o entendimento sumulado pelo STF sobre a constitucionalidade desse prazo e que fora confirmado no art.
23 da Lei
12.016/2009.
Convém mencionar que o dispositivo legal não aponta expressamente o caso de omissão continuativa, induzindo a acreditar que continuará a imperar o entendimento jurisprudencialmente aceito pela não aplicação dos cento e vinte dias, quando tiver como alvo o ato omissivo continuado, considerando-se, que o prazo se renova mês a mês.
Há também entendimento do STJ no sentido de que não opera a decadência em mandado de segurança preventivo, como ocorre no pedido de obtenção de declaração de direito à compensação tributária.
Quanto à natureza do prazo é decadencial, não se suspendendo e nem se interrompendo após seu início, é o que entende a doutrina majoritária.
Referências
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2013.
BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
ASSIS, José de. Do Mandado De Segurança contra Ato Judicial. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
LUIZ FUX (coordenador). Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional (Nova Concepção de Jurisdição). Prefácio de Luiz Guilherme Marinoni. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2008.
[1] O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de um ato administrativo ou judicial, desde que ilegal e lesivo do direito do impetrante. Ato ilegal é todo aquele que contraria o direito, por afronta direta à
Constituição ou às leis.
[2] A divergência doutrinária e jurisprudencial não prejudica a certeza e a liquidez do direito, eis que a diversidade de opiniões não pode tornar incerta a lei, que há de ter uma inteligência verdadeira.
[3] A viabilidade do
writ of mandamus é um dos requisitos exigidos que exista a titularidade por parte do impetrante, de direito líquido e certo, nas condições legais, doutrinárias e jurisprudenciais. A autoridade coatora é ouvida quando sofre a impetração ao ser notificada a prestar informações que tiver à Justiça sobre o seu ato impugnado via mandado de segurança. Ao prestar informações, não pode olvidar de fazer prova, desde logo, com as suas informações dos fatos informados. Trata-se de inversão do ônus probatório, uma vez que somente as alegações não convencem notadamente as sem suporte de prova cabal e idônea, o que pode levar ao reconhecimento da improcedência.
[4] O
habeas corpus tem sua origem etimológica na expressão “
habeas corpus ad subjicendum” que significa literalmente que tenhas o teu corpo. Trata-se de garantia constitucional em favor de quem sofre violência ou ameaça de constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção, por parte de autoridade legítima.
[5] O
habeas data representa remédio jurídico facultativo que está disponível em alguns sistemas jurídicos na formação de uma ação constitucional que pode, ou não ser impetrada por pessoa física ou jurídica para tomar conhecimento ou retificar informações a seu respeito, constante nos registros e bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como o direito à retificação de tais dados quando forem inexatos. Segundo a ementa de acórdão do Tribunal Pleno do STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello, o
Habeas data é um importante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. - O acesso ao Habeas data pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir.
Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional
[6] A natureza do mandado de segurança é a que indaga dos efeitos da sentença, isto é, se a sentença faz coisa julgada ou não. Em regra, todas as sentenças proferidas no juízo sumário não fazem coisa julgada, para o ordinário subsequente.
Entretanto, a sentença concessiva do mandado de segurança produz res judicata, pois a pessoa do direito público vencida terá trancadas as vias ordinárias para demandar contra o impetrante o restabelecimento ou os efeitos do ato que a sentença anulou.
O mesmo não se pode dizer quanto à sentença denegatória da segurança. Pois o mandado não prejudica as ações petitórias competentes. A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Ainda que concessiva de MS não seja simplesmente declaratória, mas necessariamente executória. De outro modo, a defesa do direito não restaria assegurada.
[7] Não se pode confundir interesse público com direito e garantia individual assegurada pela
Constituição e que constituem o fundamento do remédio heroico impetrado. O interesse da coletividade e interesse social se sobrepõe e tem prevalência, é certo, sobre o interesse individual ou particular, mas nunca sobre o direito individual, que é garantido pela
Constituição Federal. Frise-se que interesse é muito diferente de direito, pelo que quem tem direito tem interesse e nem sempre quem tem interesse tem o direito. A recíproca, in casu, não é verdadeira.
[8] O texto de 1934 cogitava em ameaça ou violência, e assim, admitia expressamente a medida preventiva. O de 1967 não cogitava em ameaça por desnecessário, pois se reporta ao parágrafo anterior para enunciar a proteção dos direitos não amparados por habeas corpus, inclusive o de não sofrer ameaça ou suportar perigo de violação. É possível o mandado de segurança preventivo até quando houver justo receio de sofrer a violência, tal como o habeas corpus poderá tanto remediativo como preventivo.
[9] Celso Agrícola Barbi sobre o mandado de segurança preventivo lecionou: “Assunto de grande importância, e cujo exame tem lugar adequado na parte relativa ao interesse de agir, é o mandado de segurança contra a ameaça ao direito. Apesar de a
Constituição de 1946 não haver incluído expressamente a utilização da medida nesses casos, a Lei
1.533 ampliou o conceito constitucional, de forma a abranger aquela hipótese. E, como critério orientador, há o teor do art. 1º da referida lei a expressão” justo receio” de sofrer violação do direito”.
[10] Não se dará mandado de segurança quando se tratar de despacho ou decisão judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição.
[11] Nem se poderia permitir, também que, enfrentando texto legal expresso, o mandado de segurança fosse burlar a vedação do efeito suspensivo ao recurso que fosse cabível e interposto.
[12] O papel do Judiciário aumentou nas últimas décadas, pois o que antes se restringia aos litígios privados e à jurisdição penal após a
CF/1988 foi cobrado dos juízes a efetivação de direitos, vindo além de substituir o legislador naquilo que fora omisso, o que a doutrina vem chamando de ativismo judicial.
[13] Os pressupostos de sua admissibilidade são: a) decisão impugnada pelo recurso adequado; b) ausência de efeito suspensivo quanto a esse recurso; c) decisão absurda ou com evidente abuso de poder. Exige-se o concurso de todos esses requisitos e ainda mais o de dano irreparável ou de difícil e incerta reparação que é consequência emergente desses requisitos ou pressupostos de cabimento e admissibilidade do remédio heroico.
[14] Há de se lembrar da proibição da prova ilícita e proporcionalidade que são princípios tratados por alguns doutrinadores de modo isolado, mas que estão imbricados para se definir o processo pelos valores constitucionais vigentes. Mas, se percebe que a proibição não deve prevalecer em todos os casos, pois existem situações onde é possível se aceitar o uso de provas obtidas ilicitamente, desde que o escopo seja razoável e se procure também defender os direitos fundamentais.
