A gratuidade da justiça do novo código de processo civil sobre o prisma da inconstitucionalidade em respeito ao acesso à justiça

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Publicado por Diego Mesquita - 2 dias atrás

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“A base da sociedade é a justiça; o julgamento constitui a ordem da sociedade: ora o julgamento é a aplicação da justiça.”

- Aristótele

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) prevista para 17/03/2016, um tema tende a causar bastante dor de cabeça a sociedade brasileira futuramente é a gratuidade da justiça, in compendium, garante a parte autora e a (depender de cada caso) parte Ré isenção das custas e/ou despesas processuais.

O legislador quando da elaboração do NCPC conferiu ao código de procedimentos entendimentos que podem motivar grandes transtornos (vide os arts. 98 ao 102 do NCPC), especificamente nesse dado momento, trago à baila a transcrição do art. 98,§ 5º e § 6º do NCPC, in verbis:

Art. 98 do NCPC - A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

§ 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

(...)

Em uma leitura rasa, aufere-se no “caput” do art. 98 que pode ser concedida o benefício da justiça gratuita, mais na frente, no § 5º o direito concedido decorre de uma outra vertente, podendo ser concedida, apenas, para alguns atos processuais e/ou apenas a redução, e, no § 6º a possibilidade de parcelamento das despesas processuais.

Fica nítido que a intenção do legislador fora reduzir o número de processos no Brasil com um retrocesso social, estarrecedor e antijurídico; procura-se frear a postulação de direitos na contramão da democracia e dos princípios republicanos ao inovar uma concepção hermenêutica pro societas na reformatio in pejus da lei 1.060/50.

É patente a inconstitucionalidade dos arts. 98 ao 102 do NCPC, diante da proteção constitucional prevista nos arts. 1, III, 3º, I, 5º, XXXIV, a, e XXXV da Magna Carta Política, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana

(...)

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária

(...)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

Para uma maior compreensão da situação que nos aguarda, em tempos atuais, o Reino Unido, cuja evolução jurídica demonstrava está na vanguarda da humanidade pactuou com um dos atos mais reprováveis ao extirpar de seu ordenamento jurídico o fim da assistência judiciária para casos trabalhistas e o fim da gratuidade na justiça do trabalho, levando a redução de 10% das ações trabalhistas.

E não paramos por aí, na Inglaterra, o Ministério da Justiça instituiu (estabeleceu), em março de 2015, taxas criminais para que os condenados arquem com as despesas do judiciário, ficando por 150 líbras (R$ 820) a confissão espontânea, nesse ponto, é tamanha a injustiça que se cobrou de um morador de rua 99 centavos de líbras (mais ou menos R$ 5) por ter admitido (confessado) o roubo de uma garrafa de bebida.

Ora, antes de perquirir o devaneio da justiça, ela própria é a 1ª (primeira) em perpetrar o que Rui Barbosa chamava de injustiça institucionalizada ao estorvar seu acesso e garantir a impunidade como meio coercitivo de uma "quimera" que não atende aos anseios da plebe.

“A justiça, cega para um dos dois lados, já não é justiça. Cumpre que enxergue por igual à direita e à esquerda. ”

- Rui Barbosa

Foi demitido? Entenda os seus direitos na rescisão

Aviso prévio, férias vencidas, 13° salário proporcional… saiba quais pagamentos você deve receber na rescisão das demissões com e sem justa causa.

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Publicado por Helder Tavares - 3 dias atrás

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Existem três situações diferentes quando uma empresa demite algum funcionário: a demissão sem justa causa com aviso prévio trabalhado, sem justa causa com aviso prévio indenizado ou com justa causa. Em cada um deles, você tem direitos por conta do tempo de trabalho na empresa, mas o pagamento é diferente – assim como a data em que você receberá esse dinheiro.

Para ajudá-lo a entender melhor quais são os seus direitos ao ser desligado da empresa, dividimos as explicações em três etapas, considerando cada situação que pode acontecer. Confira.

1. Demissão sem justa causa e com aviso prévio trabalhado:

O que é a demissão com aviso prévio trabalhado?

Acontece quando a empresa manda você embora e pede que você trabalhe por mais um mês. Nesse caso, você tem direito a uma redução de jornada no aviso prévio, que pode ser de duas horas diárias ou de sete dias no final deste mês.

Quando deve ser o pagamento da rescisão?

Na demissão sem justa causa e com aviso trabalhado, você receberá o pagamento no primeiro dia útil após o final do contrato de trabalho, que será o último dia do aviso.

O que você deve receber e quais são seus direitos?

Aviso prévio trabalhado: Se você cumprir o período de um mês exigido pela empresa, receberá o valor de um salário. Caso contrário, terá descontos por cada dia em que faltar porque a empresa tem o direito de não pagar as ausências.

Aviso prévio proporcional: Desde 2011, as empresas devem pagar mais três dias para cada ano de trabalho do funcionário. Isso quer dizer que alguém com quatro anos de carreira terá direito a mais 12 dias de aviso prévio.

Férias vencidas: Se você já tinha direito a tirar um mês de férias e não saiu, a empresa pagará um mês de salário na rescisão além de um terço do quanto você recebe.

Férias proporcionais: Nesse caso, a empresa faz a conta do que deve pagar a partir do dia em que você tinha direito a tirar as próximas férias.

13º salário do ano da demissão: Vale o período entre o dia primeiro de janeiro e o mês do desligamento da empresa. Você receberá um valor que inclui somente os meses trabalhados no ano da demissão.

Multa de 40% sobre o saldo do FGTS: Além de conseguir sacar o dinheiro que está na sua conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no dia do pagamento da rescisão a empresa deve pagar um valor de 40% de multa do FGTS na sua conta no fundo. Essa multa é baseada em quanto a empresa depositou enquanto você foi funcionário. Então, se você calcular 40% do resultado que encontrar lá, saberá um valor aproximado dessa multa.

2. Demissão sem justa causa e com aviso prévio indenizado (sem trabalhar):

O que é a demissão com aviso prévio indenizado?

A empresa manda você embora sem justa causa e não exige que você trabalhe por mais um mês.

Quando deve ser o pagamento da rescisão?

Nesse caso, ela deve fazer o pagamento em um prazo de até 10 dias após a data do desligamento.

O que você deve receber e quais são seus direitos:

Aviso prévio indenizado: Nesse caso, a empresa liberou você do aviso trabalhado e, por isso, pagará o valor de um salário sem que você trabalhe no próximo mês.

Aviso prévio proporcional: Desde 2011, as empresas devem pagar mais três dias para cada ano de trabalho do funcionário. Isso quer dizer que alguém com quatro anos de carreira terá direito a mais 12 dias de aviso prévio.

Saldo de salário: Tem esse nome porque não é o salário inteiro, mas dos dias trabalhados no mês da demissão. Quem é mandado embora no dia 20, por exemplo, recebe por estes dias que trabalho e não o salário integral.

Férias vencidas: Se você já tinha direito a tirar um mês de férias e não saiu, a empresa pagará um mês de salário na rescisão além de um terço do quanto você recebe.

Férias proporcionais: Nesse caso, a empresa faz a conta do que deve pagar a partir do dia em que você tinha direito a tirar as próximas férias.

13º salário do ano da demissão: Vale o período entre o dia primeiro de janeiro e o mês do desligamento da empresa. Você receberá um valor que inclui somente os meses trabalhados no ano da demissão.

Multa de 40% sobre o saldo do FGTS: Além de conseguir sacar o dinheiro que está na sua conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no dia do pagamento da rescisão cairá no fundo um valor de 40% do quanto a empresa depositou enquanto você foi funcionário. Então, se você calcular 40% do resultado que encontrar lá, saberá um valor aproximado dessa multa.

3. Demissão com justa causa:

O que é

A empresa manda você embora por um erro grave. Situações como indisciplina e desonestidade, por exemplo, são justificativas aceitas por lei para esse tipo de demissão com justa causa.

Entenda a rescisão

É o momento em que a empresa paga tudo que você deve receber. Na demissão por justa causa, ela precisa fazer o pagamento em até 10 dias após a data de demissão.

O que você receberá

O valor das férias que você ainda não tirou e o salário dos dias em que trabalhou – desde o começo do mês até a notificação da demissão. Nesse caso, a empresa não paga o aviso prévio e você não tem chance de trabalhar mais para receber esse dinheiro. Além disso, você não pode sacar o dinheiro da sua conta do FGTS e não tem direito ao seguro-desemprego. Sem contar que na demissão por justa causa não existe aviso prévio de nenhum tipo.

Fique atento aos descontos!

Não importa qual o tipo de demissão: a empresa pode descontar alguns valores da sua rescisão, o que fará o pagamento diminuir. Esses descontos são as faltas que não foram justificadas, os encargos (como o INSS) e o pagamento adiantado de qualquer vale. Caso fique na dúvida se deveria ter recebido um valor maior, não deixe de pedir mais explicações ao empregador.

Sete dúvidas frequentes sobre a rescisão:

1. Em quanto tempo o FGTS estará disponível para saque?

Em até cinco dias úteis após o desligamento. Afinal, assim que você é mandado embora, o empregador deve entrar em contato com a Caixa e avisar sobre a demissão sem justa causa. A partir desta data, o banco precisa liberar o dinheiro em até cinco dias úteis.

2. Em quanto tempo a multa de 40% é depositada?

O dinheiro da multa de 40% do FGTS deve cair no mesmo dia do pagamento da rescisão, mas na sua conta do fundo de garantia.

3. Descobri que o empregador não estava depositando o FGTS. E agora?

Nesse caso, procure a Delegacia Regional do Trabalho (DRT) do município onde você mora, pois o responsável pela fiscalização das empresas é o Ministério do Trabalho e Emprego. Você também pode fazer uma reclamação online pela ouvidoria da Delegacia.

4. Existe aviso prévio em casa?

Por lei, esse tipo de aviso não existe. O que acontece é um acordo feito entre trabalhador e patrão, em que a empresa fala para o funcionário ficar em casa, como se estivesse trabalhando e cumprindo o aviso prévio, mas para pagar a rescisão após um mês da demissão. Na verdade, a empresa faz essa proposta para ganhar tempo e acertar os seus direitos depois do que pagaria se dispensasse você do aviso prévio.

Fique atento: se você concordar com esta proposta, não poderá antecipar o recebimento dos seus direitos, pois a empresa fará o pagamento após os 30 dias.

5. Posso continuar com o plano de saúde?

Quem foi demitido com justa causa não tem esse direito, mas na demissão sem justa causa, depende do contrato. “Como a empresa se responsabiliza a continuar pagando o plano de saúde pelo tempo determinado em contrato, o trabalhador continuará sendo coberto até que o prazo do benefício se esgote”, explica Amanda Fraulo, advogada. Então, se o plano tem duração de um ano, você estaria coberto até o final desse período.

Fique atento: é comum que as empresas estabeleçam um período mínimo de trabalho do funcionário para ele ter direito ao plano de saúde. Normalmente, esse tempo é definido entre trabalhador, empresa e seguradora.

6. E se eu fui demitido no contrato de experiência?

Depende do tipo de demissão, se foi com ou sem justa causa. No geral, você tem direito a saldo de salário, férias e 13º proporcional ao tempo em que ficou na empresa. Receberá INSS e poderá sacar o FGTS em caso de demissão sem justa causa.

7. Era aprendiz e fui mandado embora. E agora?

Também depende do motivo da demissão. Confira abaixo três situações comuns:

– Por causa do desempenho ou por falta de adaptação: você receberá saldo de salário, 13º salário integral e proporcional, férias integrais ou proporcionais.

– Por falta disciplinar grave: saldo de salário, 13º salário integral, férias integrais.

– Por perder o ano na escola sem justificar a ausência: saldo de salário, 13º salário integral e proporcional, férias integrais ou proporcionais.

Como tirar o seguro-desemprego

Quem for demitido sem justa causa terá direito ao seguro-desemprego. O valor que você receberá depende do tempo de empresa e dos valores dos últimos salários.

Fique ligado! Existem três lugares para fazer o pedido desse benefício: nas agências da Caixa Econômica Federal, na Delegacia Regional do Trabalho (DRT) e nos Postos do Sistema Nacional de Emprego (SINE).

Lei 13.245/2016: contraditório e ampla defesa na investigação criminal? (Parte 2)

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Publicado por Canal Ciências Criminais - 2 dias atrás

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Por Francisco Sannini Neto

Dando sequência ao artigo da semana passada (veja aqui), a nova lei altera o artigo 7º, do Estatuto da OAB, que trata dos direitos do advogado. Pois bem, a primeira mudança permite que os defensores possam “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de prisão em flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.

Nesse ponto não encontramos grandes inovações, sendo que em sentido semelhante já existia a Súmula Vinculante nº 14, do Supremo Tribunal Federal[1]. Nos parece que aqui a intenção do legislador foi apenas adequar o Estatuto ao cenário atual. Primeiro porque em decisão recente o STF firmou entendimento no sentido de que o Ministério Público pode conduzir, por meios próprios, investigações criminais[2]. Assim, especialmente pelo fato da investigação feita pelo MP não contar com uma adequada previsão legal, deixando totalmente vulnerável a figura do investigado, que, em tese, nem sequer precisaria ser ouvido, o texto legal deixa claro que o advogado pode examinar, “em qualquer instituição”, procedimentos investigatórios de interesse de seu cliente.

No mesmo sentido, a lei assegura a participação do advogado em procedimentos investigatórios de “qualquer natureza”, não se limitando à seara criminal, abrangendo, destarte, apuratórios fiscais, administrativos, entre outros. Isso significa que deve ser assegurado ao advogado o direito de analisar inquérito policial, termo circunstanciado de ocorrência, procedimentos investigativos criminais desenvolvidos pelo MP, inquérito policial militar, inquérito civil público, sindicâncias etc.

Outra adequação que merece destaque nesse dispositivo se refere ao fato de que o advogado, ao analisar o procedimento investigativo, pode copiar peças ou fazer apontamentos, “em meio físico ou digital”. Quem atua na prática sabe que essa alteração teve destinatário certo, qual seja, os casos em que o defensor se vale do aparelho celular para tirar fotos das peças mais importantes dos autos. Nada mais lógico, afinal, se a ideia é ampliar a defesa na investigação, qualquer inovação tecnológica que facilite esse trabalho deve ser utilizada.

Saliente-se, ainda, que o defensor deve ter acesso ao procedimento mesmo que este esteja concluso para a análise da autoridade responsável pela sua condução. Aqui nós fazemos algumas ressalvas. Primeiramente, destacamos que a regra é o mais amplo acesso do advogado ao procedimento do interesse de seu cliente. Contudo, no dia a dia da polícia judiciária, por exemplo, é comum a existência de investigações que se desenvolvem nos limites dos prazos legais. Desse modo, em se tratando de um inquérito policial com indiciado preso temporariamente, onde o prazo para a conclusão das investigações é extremamente curto, pode acontecer de o advogado buscar acesso aos autos no seu último dia, ocasião em que o delegado de polícia, não raro, estará trabalhando no relatório final do procedimento. Em tais situações deve prevalecer o bom senso e se realmente a consulta do defensor não for possível naquele momento, isso não constituirá uma violação as suas prerrogativas, afinal, os prazos legais precisam ser respeitados, podendo, a sua inobservância, acarretar na responsabilização funcional da autoridade policial. O que não podemos admitir é a má-fé de autoridades com o intuito exclusivo de prejudicar a atuação da defesa.

Feitos os primeiros comentários, destacamos que a inovação mais polêmica é aquela prevista no inciso XXI, do art. 7º, senão vejamos. De acordo com o dispositivo, é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO).”

Inicialmente, entendemos que previsão semelhante a esta deveria constar no Código de Processo Penal como um direito do investigado, muito mais do que uma prerrogativa do advogado, especialmente quando se tratar do interrogatório, hoje encarado essencialmente como um instrumento de defesa.

Por outro lado, o aspecto mais importante e auspicioso do dispositivo se relaciona com a teoria das nulidades, uma vez que, ao que nos parece, será colocada uma pá de cal sobre a discussão em torno da possibilidade de existência de nulidades dentro do inquérito policial. Até então, prevalecia na doutrina o entendimento de que as eventuais irregularidades da investigação não poderiam afetar o processo posterior.

Agora, todavia, a lei foi clara em estabelecer que a obstrução da assistência do advogado ao seu cliente durante depoimento ou interrogatório gera a nulidade absoluta destes atos, bem como dos demais elementos investigatórios ou probatórios deles decorrentes. É, de fato, auspiciosa essa inovação, que, inclusive, adota ateoria dos frutos da árvore envenenada no seu conteúdo.

Assim, se o advogado não puder assessorar seu cliente durante um interrogatório, por exemplo, e neste ato o investigado confessar o homicídio de uma pessoa, indicando, ademais, coautores e o local em que arma utilizada na execução do crime pode ser encontrada, entendemos que essa confissão é absolutamente nula, não podendo ser utilizada como prova. Outrossim, a arma não poderá ser utilizada como fonte de prova, uma vez que seu encontro foi derivado de um ato nulo. Pela mesma razão, a delação de eventuais coautores não poderia lhes acarretar qualquer prejuízo.

Advertimos, contudo, que a teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta, podendo a sua incidência ser limitada por outras teorias, tais como a da “fonte independente” (independent source limitation), da “descoberta inevitável” (inevitable discovery) e a limitação da “contaminação expurgada” (‘purged taint’ limitationi).

De maneira ilustrativa, se no caso acima destacado não houver outros elementos de prova contra o investigado que confessou o crime, seu indiciamento deve ser anulado e a acusação não poderá se valer dessa confissão para subsidiar a ação penal. Se o processo já estiver em andamento e não houver outras provas contra o acusado, deverá ser julgado extinto sem o julgamento do mérito.

Vale frisar, ainda, que o texto legal foi claro no sentido de que a nulidade não se restringe aos elementos probatórios, contaminando, outrossim, os elementos investigatórios. Voltando ao exemplo acima, isso significa que se o investigado afirmar na sua confissão que após o crime efetuou várias ligações para os seus comparsas e indicar onde o aparelho celular pode ser encontrado, a autoridade responsável pela investigação não poderá representar/requerer a quebra do sigilo telefônico da linha (ou IMEI), uma vez que este elemento investigativo seria nulo por derivação.

Nesse ponto, chamamos a atenção do leitor para o fato de que a inovação legislativa não torna obrigatória a presença do advogado durante as investigações, estabelecendo apenas que o causídico tem o direito de assessorar seu cliente nas suas oitivas (interrogatório, depoimentos ou declarações). Com efeito, só haverá nulidade nas situações em que esta prerrogativa for cerceada pela autoridade responsável pela condução do procedimento.

Isso não significa que nos inquéritos policiais, por exemplo, o investigado não possa ser ouvido sem a presença de um advogado. A nulidade em tais casos se impõe em virtude do cerceamento de uma prerrogativa do defensor e não em decorrência da ausência de defesa. Percebe-se, pois, que estamos diante de situações completamente distintas.

Destarte, nas lavraturas de autos de prisão em flagrante o preso poderá ser formalmente indiciado e interrogado sem dispor de qualquer assessoria jurídica, desde que, é claro, não possua advogado constituído para o ato. Cabe ao delegado de polícia, como primeiro garantidor da legalidade e da justiça, cientificá-lo acerca dos seus direitos constitucionais, inclusive sobre seu direito de ser assessorado por um advogado e, na sequencia, proceder naturalmente na formalização dos atos de polícia judiciária cabíveis.

O advogado, por sua vez, tão logo assuma a defesa do investigado, deverá juntar uma procuração nos autos do procedimento investigativo, demonstrando, assim, que ele possui assistência jurídica naquele caso. Nesse contexto, o presidente da investigação deverá notificar a defesa no momento da sua oitiva, pois, do contrário, esta será absolutamente nula[3]. Indo um pouco além e em consonância com o espírito da lei, recomendamos que os delegados de polícia constem de forma expressa em suas notificações para oitivas a possibilidade da pessoa ser assessorada por um advogado durante a formalização do ato. Aliás, em caso de indiciamento nos autos do inquérito policial, o ideal seria que a notificação do investigado deixasse claro o motivo pelo qual ele está sendo chamado na delegacia, viabilizando, destarte, o exercício da sua ampla defesa.

Na próxima coluna analisaremos como a nova lei fortalece os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa dentro da investigação criminal.

Lei 13.245/2016: contraditório e ampla defesa na investigação criminal?

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Publicado por Canal Ciências Criminais - 1 semana atrás

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Por Francisco Sannini Neto

Foi publicada no dia 12 de janeiro de 2016 a Lei º 13.245/16, que alterou o artigo 7º doEstatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, criando, quase que incontinenti, uma celeuma na doutrina processual penal, uma vez que a inovação legislativa afetou diretamente a fase preliminar de investigação criminal.

Antes de qualquer comentário mais detido sobre o tema, consignamos logo no início desse estudo que a nova lei fortalece o principal instrumento de apuração de infrações penais dentro do nosso ordenamento jurídico: o inquérito policial. Isto, pois, a partir de agora a participação da defesa na fase de investigação ganhou um destaque ainda maior, o que demonstra o compromisso do legislador e do próprio Estado com uma persecução penal inteiramente democrática e pautada pelos princípios e valores constitucionais.

É preciso que se acabe com essa visão reducionista acerca da investigação criminal, sempre tratada como um procedimento inquisitivo, sem qualquer compromisso com os direitos fundamentais das pessoas envolvidas nesta indispensável fase da persecução penal. Por óbvio, não olvidamos o fato de o inquérito policial ser uma peça “dispensável” para a propositura da ação penal. Entretanto, na prática quase a totalidade dos processos são iniciados com base neste procedimento investigativo de polícia judiciária.

Na verdade, defendemos o entendimento de que a investigação criminal preliminar constitui um direito fundamental do indivíduo. É o que chamamos de devida investigação criminal constitucional. Ora, tendo em vista as consequências extremamente deletérias ocasionadas pelo processo, é imprescindível que antes do seu início fique demonstrada a prova da materialidade do crime e os indícios suficientes de autoria contra uma determinada pessoa, sendo que apenas um instrumento devidamente regulamentado por lei e conduzido pelo próprio Estado poderia viabilizar a justa causa necessária ao exercício de uma pretensão acusatória.

Nesse contexto, muito além de um direito individual, a fase preliminar de investigação representa um obstáculo a ser superado pelo Estado antes de ingressar na fase processual com fim de exercer, de maneira legítima, o seu poder-dever de punir, cabendo ao Poder Judiciário realizar essa filtragem com base nos elementos coligidos na investigação criminal e expostos na ação penal cabível.

Justamente por isso, vemos com bons olhos as alterações no Estatuto da OAB, que representa mais um avanço no sentido de reforçar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa dentro da investigação criminal, sem que, com isso, ela perca sua essência inquisitiva e sigilosa. Em outras palavras, os mencionados princípios devem ser observados na exata medida em que não prejudiquem a eficácia da investigação, preservando, assim, os direitos do investigado durante toda a persecução penal.

Sob tais premissas, Fauzi Hassan Choukr (2006, p. 08) conclui que

a dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado sistema acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo de expressão que afirma que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.

Como bem apreendido por Choukr, o respeito à presença do outro na relação jurídica, no caso, o investigado, é a principal razão de existência da inovação legislativa em comento, viabilizando a participação da defesa dentro de um procedimento que tem o poder de retirar a essência do indivíduo, vale dizer, sua intimidade (na interceptação telefônica), seu patrimônio (nas medidas assecuratórias) e, finalmente, sua liberdade (nas prisões cautelares).

Nas próximas colunas faremos uma análise pormenorizada da Lei.

A Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC) no Direito Eleitoral

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Publicado por Regis Grittem Zultanski - 2 dias atrás

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CABIMENTO

Todos aqueles que desejarem concorrer a qualquer cargo eletivo deverão preencher condições de elegibilidade, além de não incidirem em quaisquer dos casos legalmente previstos de inelegibilidade.

A Constituição Federal prevê no § 3.º do seu art. 14 as condições de elegibilidade, na forma da lei, ao passo que a Lei Complementar n.º 64/90 dispõe, de acordo com o art.14, § 9º da CF, sobre os casos de inelegibilidade.

Assim, os partidos políticos e as coligações deverão requerer ao Juízo Eleitoral competente o registro de candidatura na forma prevista em lei e em resolução específica editada pelo Tribunal Superior Eleitoral para cada eleição.

Os pedidos de registro de candidatura que não preencherem as condições de elegibilidade, ou cujos candidatos tenham incidido nalguma das hipóteses de inelegibilidade, ou ainda, daqueles candidatos que não tenham apresentado documentos indispensáveis, de acordo com o § 1.º, do art. 11 da Lei n.º 9.504/97, poderão ser impugnados por meio da chamada Ação de Impugnação de Registro de Candidatura – AIRC, prevista no art. 3.º da LC 64/90, a qual se trata de verdadeira ação judicial eleitoral prevista especificamente para essa finalidade.

Ressalte-se, contudo, que o objetivo da AIRC não é declarar a inelegibilidade do candidato, mas tão-somente indeferir o pedido de registro de candidatura nos casos acima citados. Rodrigo López Zilio[1] cita a decisão em Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n.º 23.556, julgado em 18 de outubro de 2004, tendo sido relator o Ministro Caputo Bastos, que dá sustentação jurisprudencial a esse entendimento.

LEGITIMIDADE

A lei que trata da referida ação, prevê que podem propor a ação candidato, partido político ou coligação, bem como o Ministério Público, exceto se o representante ministerial tiver disputado cargo eletivo nos quatro anos anteriores, integrado diretório de partido ou exercido atividade político-partidária. A legitimidade é concorrente, de modo que a impugnação por parte do candidato, partido político ou coligação, não impede a ação do Ministério Público no mesmo sentido.

Quanto à legitimidade dos candidatos para a impugnação, conforme ensina Joel J. Cândido[2] e Rodrigo Lopez Zilio[3] lembram que deve se ter em mente aqueles que foram escolhidos em convenção partidária e não somente aqueles que tiverem seu registro já deferido, haja vista que se isso fosse exigível poderia se conduzir a uma decadência do direito.

Outra questão é se a legitimidade ativa do candidato é limitada apenas à impugnação de candidatos ao mesmo cargo eletivo ou se poderia se estender a outros cargos. Embora o assunto ainda seja controvertido, Joel J. Cândido[4], José Jairo Gomes[5]e Rodrigo López Zilio[6] são pela resposta afirmativa.

Quanto ao eleitor, a legislação o deixou de fora como parte legítima, muito embora este tenha a possibilidade de dar notícia de inelegibilidade ao Juízo competente.

Ainda, relativamente aos partidos políticos, poderão ajuizar a ação de impugnação através de seu órgão diretivo ou de seu representante legal, cuja legitimidade será limitada pela circunscrição em que atua, entendimento de acordo com o parágrafo único do art. 11 da Lei 9.096/95, a qual dispõe sobre os partidos políticos, de modo que nessa linha de raciocínio o diretório nacional poderia atual em âmbito estadual e municipal, mas não o inverso. Zílo cita precedente do TSE, no julgamento de Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n.º 26.861, Relator José Gerardo Grossi, julgado em 20 de setembro de 2006.[7]

Outra questão relevante é que os partidos políticos coligados não poderão atuar isoladamente, isto é, apenas as coligações partidárias têm prerrogativa para impugnar registro de candidatura, conforme se depreende do art. 6.º, § 1.º da Lei 9.504/97, exceto se, de acordo com o previsto no § 4.º do mesmo artigo, o partido estiver questionando a validade da própria coligação, desde a data da convenção, até o final do prazo para a AIRC.

A legitimidade passiva recai sobre os candidatos escolhidos em convenção partidária e que tenham requerido o registro da canditatura, não se exigindo, obviamente, que o registro tenha sido efetivamente deferido. Ademais, considerando que as condições de elegibilidade, as causas de inelegibilidade e de registrabilidade (documentos essenciais) são de natureza pessoal, não se admite o litisconsórcio passivo[8].

CAPACIDADE POSTULATÓRIA

A jurisprudência majoritária tem reconhecido que não há necessidade de capacidade postulatória para o ajuizamento da AIRC, reconhecendo o c. TSE a necessidade de advogado apenas na fase recursal. Tal posicionamento é criticado por doutrinadores como Joel J. Cândido[9], por entender que tal entendimento viola as disposições contidas no Código de Processo Civil e no Estatuto da Advocacia e da OAB, máxime porque se trata de processo de jurisdição contenciosa onde há coisa julgada, assim como Adriano Soares da Costa[10], Pedro Henrique Távora Niess[11] e Tito Costa.[12]

Rodrigo López Zilio também critica o entendimento ainda dominante na jurisprudência e comenta que a exigibilidade de capacidade postulatória apenas em grau de recurso é decorrente da Súmula 115 do c. STJ e, ainda, que o fundamento da desnecessidade dessa capacidade residiria na possibilidade de que o indeferimento do registro de candidatura pode ocorrer até mesmo de ofício pelo juízo eleitoral, sendo certo, na linha desse pensamento, que em nome da isonomia o impugnado poderia ofertar contestação também sem a necessidade de estar representado por advogado, entretanto Zilio condena esse entendimento porque essa tese afronta disposição legal contida nos artigos 1.º a 4.º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia, e no art. 133 da Constituição Federal, lembrando que o e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 1.º do EAOB a respeito da postulação privativa[13].

COMPETÊNCIA

A competência para o processo e julgamento está prevista no parágrafo único do artigo 2.º da LC n.º 64/90, sendo sempre do órgão da Justiça Eleitoral em que o pedido de registro foi protocolado, conforme o cargo a ser disputado.

PRAZO PARA PROPOSITURA

O prazo para propositura da ação de impugnação de registro de candidatura é decadencial e está previsto no artigo 3.º da LC 64/90, de cinco dias, contados da publicação do edital do pedido de registro de candidatura na imprensa, seja oficial ou não, ou da publicação do edital por afixação na sede da Zona Eleitoral ou Tribunal Regional Eleitoral.

PROCEDIMENTO

Com a petição inicial, a qual deverá obedecer aos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, deverão ser juntados todos os documentos existentes e indicadas todas as provas que deverão ser produzidas, além de serem arroladas desde logo as testemunhas a serem ouvidas, até o número máximo de seis.

Segundo disposição contida no art. 4.º da LC 64/90, a partir da data em que terminar o prazo para impugnação, passará a correr, após devida notificação, o prazo de sete dias para que o candidato, partido político ou coligação possa contestá-la, juntar documentos, indicar rol de testemunhas e requerer a produção de outras provas, inclusive documentais, que se encontrarem em poder de terceiros, de repartições públicas ou em procedimentos judiciais, ou administrativos, salvo os processos em tramitação em segredo de justiça.

Rodrigo Lopez Zílio defende com base em precedente do TSE, com razão a nosso ver, que por se tratar de verdadeira ação processual, a notificação de que trata a lei é, na verdade, uma citação, sendo que por essa mesma razão e em nome do princípio da ampla defesa deve ser dada ciência ao sujeito da relação jurídico-material[14].

O TSE por meio de resolução tem fixado que a notificação poderá ser efetuada porfac simile e no endereço que o candidato receberá intimações e demais comunicados da Justiça Eleitoral, podendo dar-se também pelas demais vias previstas em lei.

Diante do princípio da celeridade que norteia o procedimento das ações eleitorais, não se tem admitido reconvenção e réplica à contestação.

Além disso, também há entendimentos, como os de Joel J. Cândido[15] e Rodrigo Lópes Zilio[16], de que cabe a decretação de revelia e também o depoimento pessoal das partes com possibilidade de confissão quanto às alegações iniciais, sendo que a razão para tal entendimento seria o fato de que o registro de candidatura é renunciável por parte do candidato, de tal modo que tanto a revelia quanto à confissão somente não seriam aceitas se se tratasse de direito indisponível.

Decorrido o prazo para resposta, de acordo com o art. 5.º da LC 64/90, o juiz deverá sanear o processo, mandando suprir irregularidades sanáveis, avaliar se é caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, ou, apreciar as provas requeridas pelas partes com a determinação da instrução processual ou julgar antecipadamente a lide, conforme o caso.

Nos quatro dias seguintes terá lugar, se for o caso, a audiência de instrução para ouvir as testemunhas arroladas pelas partes.

Após a audiência de instrução, segundo o § 2.º do art. 5.º da LC 64/90, abre-se a possibilidade de diligências determinadas de ofício ou a requerimento das partes e após, segundo o art. 6.º, haverá o prazo comum, inclusive para o Ministério Público, de cinco dias para as alegações finais escritas e após os autos deverão ir conclusos para sentença (art. 7.º), a qual será prolatada e apresentada em cartório em três dias após a conclusão, de acordo com a determinação do art. 8.º da LC 64/90, se se tratar de candidatos às eleições municipais, passando a correr desse momento, i. E., da apresentação em cartório, o prazo recursal de três dias para o Tribunal Regional Eleitoral. Apenas se o Juiz Eleitoral ultrapassar o prazo legal de três dias é que será necessária a publicação da sentença em cartório, por edital (art. 9.º), para que seja dado início à contagem do prazo recursal, ainda desnecessária a intimação pessoal.

Se a AIRC for julgada originariamente pelo TRE, segundo preceitua o art. 13, após a dilação probatória e alegações finais (art. 6.º), o pedido de registro, com ou sem impugnação, será julgado em três dias, independentemente de publicação em pauta. O julgamento se procederá na forma estabelecida no art. 11 (par. Único) e, havendo recurso para o TSE, observar-se-á o disposto no artigo 12, conforme exposto adiante.

Quanto aos prazos estabelecidos na lei para a ação de impugnação de registro de candidatura, que são peremptórios e contínuos, correndo em Secretaria ou Cartório e, a partir da data do encerramento do prazo para registro de candidatos, não se suspendem aos sábados, domingos e feriados.

RECURSOS

O recurso, denominado ordinário ou inominado é aquele previsto no art. 258 do Código Eleitoral, cujas razões recursais devem acompanhar o ato de interposição e é recebido sempre com efeito suspensivo e devolutivo. O efeito translativo se aplica apenas às condições da ação e aos pressupostos processuais previstos no Código de Processo Civil, e não no que tange às matérias relativas à inelegibilidade, ainda que sejam questões de ordem pública[17].

Após o protocolo do recurso, passa a correr o tríduo legal para as contrarrazões, e após, apresentadas ou não, com ou sem a manifestação do Ministério Público, os autos serão imediatamente remetidos ao TRE.

Joel J. Cândido[18]defende que cabe retratação, com base no art. 267, § 7.º doCódigo Eleitoral ao passo que Rodrigo López Zilio cita TÁVORA NIESS e SOARES DA COSTA para quem é descabido o juízo de retratação no recurso contra sentença em ação de impugnação de registro de candidatura[19].

Prevê o art. 10 da LC 64/90 que recebidos os autos na Secretaria do TRE, serão autuados e apresentados no mesmo dia ao Presidente, que, também na mesma data, os distribuirá a um Relator e mandará abrir vistas ao Procurador Regional pelo prazo de dois dias e, findo o prazo, com ou sem parecer, os autos serão enviados ao Relator, que os apresentará em mesa para julgamento em três dias, independentemente de publicação em pauta (art. 10, par. Único).

De acordo com o § 2.º do art. 11, terminada a sessão será feita a publicação do acórdão, passando a correr dessa data o prazo de três dias para a interposição de recurso para o Tribunal Superior Eleitoral e, uma vez protocolado recurso ao TSE passa a correr o prazo de três dias para a apresentação de contrarrazões (art. 12), e após imediatamente remetidos os autos ao TSE (parágrafo único).

CONSEQUÊNCIAS DA DECISÃO

Ainda, importante esclarecer a respeito da consequência da decisão que declarar a inelegibilidade do candidato. Essa consequência está prevista no art. 15, segundo o qual, uma vez transitada em julgado ou publicada a decisão proferida por órgão colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato, o registro será negado, ou se já tiver sido feito será cancelado, ou ainda, declarado nulo o diploma se já tiver sido expedido. Ademais, a declaração de inelegibilidade de candidatos a chefe do Executivo de qualquer ente federativo não atingirá os candidatos a vice, nem a destes a daqueles, conforme reza o art. 18 da LC 64/90.