segunda-feira, 4 de janeiro de 2016

Concorrência desleal: Contratos na esfera penal

Concorrência desleal: Contratos na esfera penal

Publicado por Stephanie Alves Reis - 13 horas atrás
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1. Introdução

O presente trabalho tem como objetivo abordar a concorrência desleal, apresentando seus principais aspectos no âmbito empresarial.
Primeiramente cabe explicar e definir o que vem a ser a concorrência desleal e sua repercussão no mundo empresarial.
No Direito Brasileiro, o artigo 195 da lei 9.279/96 nos mostra em quais momentos pode ocorrer à concorrência desleal e suas respectivas penas. Aqui, iremos trabalhar exclusivamente com o inciso III deste artigo.
A concorrência desleal:
Art. 195
. Comete crime de concorrência desleal quem:
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
Com a análise desse artigo, podemos verificar que a concorrência desleal é caracterizada por procedimentos antiéticos e desonestos que por meio fraudulento, visa obter clientela de outrem perante o mercado.
Assim, por serem atos praticados por terceiros, desrespeitam o livre funcionamento do mercado, podendo causar indesejáveis conseqüências no seu funcionamento, como confusão entre produtos ou estabelecimento, captação ilegal de clientela, interferência no fluxo natural do mercado, etc.
Esses atos desleais induzem e levam o consumidor a erro e causam prejuízos entre os concorrentes. É, portanto, merecedor de uma resposta adequada do ordenamento jurídico para esses casos.

2. Conceito

A concorrência legal vem de encontro à ideia de melhorar preços e a qualidade de produtos e serviços para o consumidor final, tendo papel fundamental na economia de determinada região. Contudo, mesmo restringindo a concorrência a um patamar considerado satisfatório, determinados agentes econômicos concorrentes tendem a infringir o princípio da boa-fé, lealdade e honestidade comercial, prejudicando a livre concorrência.
A concorrência desleal é a competição exercida através de métodos incorretos e danosos, ou seja, através de práticas ilícitas, abalando a igualdade entre os concorrentes e, portanto, deve ser reprimida.
Há dois grandes grupos de práticas anticoncorrenciais. O primeiro trata sobre as condutas unilaterais, aquelas condutas praticadas por um só agente. Já no segundo grupo, encontramos os acordos anticoncorrenciais, ou seja, por se caracterizarem como “acordos”, logo envolvem dois ou mais agentes econômicos.
A respeito das condutas unilaterais, via de regra, para que sejam consideradas ilícitas é necessário que o agente que as pratica tenha posição “dominante”, ou seja, tenha condições de atuar de maneira independente no mercado, geralmente porque controla grande parcela deste mercado do qual faz parte.
O principal efeito que essas condutas unilaterais podem causar no mundo comercial e financeiro para serem consideradas desleais é o efeito de excluir concorrentes do mercado. Seguindo este exemplo de concorrência desleal, temos a possibilidade de impedir que novas empresas consigam entrar no mercado ou impedir que empresas atuantes no mercado tenham condições de se expandir.
Outra prática ilícita unilateral que podemos citar é a utilização de preços predatórios. Isso ocorre quando uma empresa com posição dominante em determinado mercado quer aumentar ainda mais sua representatividade colocando seus preços ao consumidor abaixo do seu custo para que seus concorrentes não tenham condições de acompanhar abaixando, também, seus preços. Não tendo condições de acompanhar os preços em queda, as empresas concorrentes acabam saindo do mercado. O consumidor final que até então era beneficiado com a queda dos preços, passa a ficar dependente de uma única empresa dominante e suas futuras políticas de preço final daquele produto ou serviço.
Entretanto, devemos lembrar que a “posição dominante”, por si só, não pode ser considerada ilícita. Uma empresa que possui boa parte do mercado e não pratica abuso deste poder dominante não pode ser considerada ilegal como nos mostra o professor Fábio Ulhoa Coelho:
“[...] não é simples diferenciar-se a concorrência leal da desleal. Em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também identificam a concorrência leal e a desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva”. (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. 9ª edição. Editora Saraiva, 2006.)
A respeito de “acordos anticoncorrenciais", há dois subtipos de acordos. Primeiro, os acordos que envolvem concorrentes diretos, ou seja, acordos entre empresas que atuam no mesmo tipo de mercado; e o segundo subtipo, que são os acordos entre empresas que atuam em elos diferentes de uma determinada cadeia de produção.
O principal exemplo do primeiro subtipo é a formação de cartel, quando ocorre um acordo entre concorrentes diretos para restringir a concorrência entre eles por meio da fixação de preços, descaracterizando a concorrência legal entre as empresas envolvidas, prejudicando, assim, o consumidor final. Geralmente esta fixação de preço tende a ficar em um patamar muito mais elevado se comparada a um mercado onde ocorra concorrência legal (lícita).
No segundo subtipo de acordo anticoncorrencial, podemos citar, por exemplo, quando um determinado insumo, bem ou serviço é fornecido exclusivamente para uma determinada empresa. Isso claramente restringe a concorrência, porque os demais agentes econômicos não terão opções de fornecimento à sua produção. Exemplo prático: em uma mesma região uma grande siderúrgica faz acordo para fornecer aço apenas a uma determinada montadora de carros. Muito provavelmente isso encarecerá o preço dos carros das montadoras concorrentes, pois terão que procurar fornecedores de outras localidades. Consequentemente, esse fato “afetará o bolso” do cliente final e sua liberdade de escolha entre os modelos de veículos estará de certa forma prejudicada, com isso a concorrência desleal é caracterizada.
Qualquer forma de concorrência que não esteja de acordo com as práticas comerciais e industriais estará em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando à parte lesada a adoção de medidas judiciais.
Na legislação brasileira os atos ilícitos a respeito de concorrência desleal estão tipificados através da Lei 9.279/96, artigo 195 e seus incisos. Apesar dos incisos serem taxativos para fins penais, não englobam todas as possibilidades de atos que podem ser considerados como ilícitos. Para os demais casos, recorremos à jurisprudência.

3. Origem e evolução

Código Civil Brasileiro adotou a teoria da empresa e nos termos do artigo 966considerando empresário todo aquele que exerce profissionalmente, com habitualidade, atividade econômica organizada, que visa lucro, para a produção ou circulação de bens ou serviços, das mais diversas espécies, exceto, em regra, a atividade de natureza intelectual, científica ou literária.
O empresário neste âmbito usa da concorrência para tal produção de lucro. A concorrência um dos pilares da economia globalizada, é um fenômeno que surgiu naturalmente na sociedade e desde o princípio foi se desenvolvendo e evoluindo de acordo com a criatividade e ambição dos empresários que tiravam seu sustento deste ambiente.
O fortalecimento do capitalismo e a crescente concorrência deu origem à concorrênciadesleal, fazendo com que certas empresas busquem atalhos nas condutas comerciais; atalhos estes que usam de práticas ilícitas e fraudulentas para ganhar clientela e enriquecer prejudicando seus concorrentes.
Um dos problemas que começa a gerar a concorrência desleal é o fato de que exercer a atividade empresarial e estruturar os fatores de produção que viabilizem a distribuição dos bens e/ou serviços no mercado consumidor, nos dias atuais, com preço e qualidade competitivos não é considerado uma tarefa fácil. O empresário deve possuir vocação, habilidade e experiência, pois o cliente pode não se atrair pelo produto, bem e/ou serviço oferecido ou ainda, ele pode simplesmente não sobreviver há fatores externos, como as crises econômicas, a concorrência leal e desleal, casos fortuitos entre outros problemas, que fazem com que o empresário opte pela maneira desleal buscando a sobrevivência e enriquecimento incorreto no mundo empresarial.
Na Constituição Federal verificamos o fundamento da livre iniciativa privada, que da ao empresário a liberdade de optar pelo meio que achar melhor para garantir sua sobrevivência econômica. No entanto, esta forma não pode criar um desequilíbrio que acabe indo na contra mão do crescimento econômico.
Desta forma, foram criadas leis para garantirem a própria sobrevivência do sistema, da concorrência; mecanismos que o Estado criou com ferramentas de luta e mecanismos de proteção para os que são menoresA Concorrência Desleal, versa sobre esta forma de proteção ao empresário e conseqüentemente ao consumidor, que esta se localiza no pólo mais fraco desta relação.
A evolução da Concorrência desleal ocorre na revogação do Artigo 196 do Código Penal após a criação da Lei 9.279/96 com o artigo 195 e seus incisos que disciplinam como devem funcionar os mecanismos de proteção a propriedade industrial elencando os crimes aos quais o legislador entendeu serem desleais se praticados por empresas concorrentes.
Estes crimes tornam a livre iniciativa garantida na Constituição Federal de 1988 um meio perigoso para sobrevivência de muitas empresas em especial as pequenas e médias empresas, em um mundo onde quem pode mais sobrevive e quem pode menos fecha as portas. (PIMENTEL, 2007, p.58).

4. Natureza jurídica

A livre iniciativa é uma garantia constitucional e está prevista no artigo , inciso IVda Constituição Federal. Baseada na livre iniciativa, a livre concorrência é assegurada pelo artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e constitui, assim, uma atividade comercial permitida.
Trata-se de uma relação saudável e amplamente instigada pelo governo, pois gera avanços e desenvolvimentos à economia.
Embora permitida, esta relação deve ser sadia e ética, tendo como pressuposto a honestidade e deve ser delimitada por regras básicas.
A concorrência desleal é a competição exercida através de métodos incorretos e danosos, ou seja, através de práticas ilícitas, abalando a igualdade entre os concorrentes e, portanto, deve ser reprimida.
Desta forma, as atividades concorrenciais são delimitadas por normas, que visam fiscalização e ordenamento e podem ser de natureza civil ou penal. Portanto, toda e qualquer forma de concorrência que não esteja de acordo com as práticas comerciais e industriais estará em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando à parte lesada a adoção de medidas judiciais tendentes a reprimir e solucionar a sua ocorrência.
Os casos mais graves de concorrência desleal a legislação brasileira classificou como crime. Os crimes de concorrência desleal são previstos no artigo 195 da Lei9.279/1996, tratados em 14 incisos.
Na hipótese da prática de algum ato que não esteja descrito em tal artigo, mas que revele a prática de atos atentatórios à livre e sadia concorrência, haverá ainda a possibilidade de adoção de medidas de natureza cível.
A classificação de crimes, especificados pela lei são atos realizados mediante exercício irregular do direito.
Para a apuração do crime, cabe ação penal privada, mediante queixa crime, conforme disposto no artigo 199 da Lei. As penas previstas para quem comete crime de concorrência desleal é de detenção de três meses à um ano, ou multa.
Contudo, atualmente existe um projeto de lei (PL 7.241/10) que tramita perante a Câmara dos Deputados que pretende ampliar a pena para de um à quatro anos com a cumulação de pagamento de multa.
O projeto reflete a insuficiência da sanção penal aplicada aos que cometem o delito, ocasionando, geralmente, o ingresso de ações cíveis com pleitos de indenização por danos morais e materiais.
O artigo 207 da Lei 9.279/1996 dispõe, ainda, que independente de ação criminal, o lesado poderá ingressar com ação civil para reaver perdas e danos, conforme constitui o artigo 935 do Código Civil.
A prática da concorrência desleal afronta os princípios da livre concorrência, desestimula a atividade econômica e, portanto, motiva uma forte repressão da ordem jurídica, podendo-se, além dos tipos penais, reprimir o agente do dano através de ação indenizatória.

5. Jurisprudência

O Direito criminal é tido como um mecanismo apto a tutelar as lesões à livre competição, quando estas feridas atingem aspectos da moral e dos costumes daqueles com os quais se deveria conviver de forma saudável.
Conceitos de honestidade, ética e respeito são os mesmos há milênios. Basta, portanto, que se verifique se as práticas concorrenciais se mostrem desonestas e desrespeitosas a princípios jurídico-criminais básicos para que mereçam a consequente repressão penal.
Porém, tal entendimento não é tão sólido. Quando procuramos casos concretos encontramos a dificuldade em caracterizar o tipo penal, muita das vezes enveredando apenas para a esfera cível. A doutrina ainda discute se é necessária a verificação de ardil penal ou se basta a fraude civil, para a configuração dos tipos penais. A corrente majoritária assume que há identidade entre esses conceitos, ou seja, fraude é sempre fraude, sendo a mesma reprovável do ponto de vista civil ou criminal.
Senão vejamos:
“A doutrina carece de uma definição de fraude penal, pois, ainda hoje não se conseguiu estabelecer, com precisão, uma distinção entre fraude penal e fraude civil. Para nós, essa dificuldade decorre de não existir, ontologicamente, uma diferença entre as duas espécies de fraude.(José Henrique Pierangeli. Crimes contra a Propriedade Industrial e Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: RT, 2003, p. 298)
Para outros estudiosos, a diferença se manifesta na intensidade do dolo na fraude. Sob este prisma existiriam fraudes mais graves, de caráter penal e fraudes menos graves, de cunho civil.
“O aliciamento de clientela é um ato lícito, mas se há o emprego de meios fraudulentos para o desvio de clientela alheia, assume o fato caráter antijurídico. É incriminado todo expediente insidioso para captar a freguesia de outrem: em tal caso, o animus disputandi se alia à fraude para a desleal aplicação de golpes baixos. In exemplis (...) imitar o aspecto da fachada do vizinho estabelecimento do concorrente e seus processos de propaganda in loco, de modo a induzir a freguesia a um quid pro quo (Nelson Hungria – ob. Cit, p. 383, g. N.).
Sendo assim, no tocante a concorrência desleal no âmbito penal em se tratando de jurisprudência, ainda não podemos afirmar que há uma corrente majoritária sobre a matéria, pois é escasso o número de casos em que a queixa-crime se torna efetivamente uma Ação Penal Privada.
Na esfera dos contratos, temos ainda um grande dilema que é o limite entre a livre concorrência que há muitos anos é estimulada e a concorrência desleal. Assim entendemos que em um sociedade capitalista e como todo ser humano, está sujeito a tentações, principalmente quando se trata de vencer um rival. Daí decorre a necessidade de intervenção da norma penal.
Mas, mesmo que caracterizado uma ação ardilosa por parte da concorrência nem sempre se configura o ato ilícito, tornando assim sua punibilidade na esfera penal muito restrita, para parte dos juristas além de violação de cláusulas que servem para preservar partes quanto a suas respectivas clientelas é necessário a demonstração efetiva da confusão da clientela, tornando assim sua real comprovação mais complexa, conforme desprende- se desta decisão:
CRIME EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE QUEIXA-CRIME. CONCORRÊNCIA DESLEAL. O DELITO NECESSITA, PARA SER CARACTERIZADO, DA CONDIÇÃO DE CONCORRENTE ENTRE OS SUJEITOS ATIVO E PASSIVO, ALÉM DE PROVA DE EFETIVA CONFUSÃO ENTRE OS CONSUMIDORES. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-PR, Relator: Conchita Toniollo, Data de Julgamento: 27/12/2001, Quarta Câmara Criminal (extinto TA))
Por fim, entendemos que para a caracterização do delito ainda não possuímos um entendimento consolidado sendo tal matéria tratada na esfera civil com mais frequências e por vezes sendo necessária para a comprovação do delito.

6. Caso Concreto

Empresa é condenada por concorrência desleal em fraude na Internet
A inclusão do nome da empresa condenada no registro dos links patrocinados é suficiente para captar indevidamente clientes da empresa vítima.
A captação de clientes por fraude em sites de busca e em links patrocinados em detrimento de empresa concorrente é crime. A decisão é a 10ª. Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ao condenar dois representantes de uma empresa a pagar indenização à concorrente por ter fraudado através dos principais mecanismos de busca na internet (Google, Terra, entre outros) nos quais, o consumidor, ao digitar o nome da concorrente nos mecanismos de busca, aparecia o nome da empresa-ré.
De acordo com os advogados, Drs. Renato Opice Blum e Rony Vainzof*, sócios da Opice Blum Advogados Associados, a inclusão do nome da empresa condenada no registro dos links patrocinados é suficiente para captar indevidamente clientes da empresa vítima."Isto porque, o consumidor, quando digitava a palavra (nome da empresa) junto aos mecanismos de busca, visualizava em destaque o link de acesso à empresa concorrente.
E, optando por acessar o primeiro link, o que é bastante comum ante a ordem de relevância dos anúncios - como é notório entre os usuários da rede mundial de computadores -, o usuário "visitava" o site da concorrente, onde - querendo ou não - conhecia os produtos e os serviços prestados pela empresa dos réus", explicam os advogados.
Na decisão, o magistrado, Rachid Vaz de Almeida, ao explicar que a empresa-ré usou de má-fé e de concorrência desleal, citou Gama Cerqueira, para quem"contrários às boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízo".
Para os patronos da empresa vítima, Drs. Opice Blum e Vainzof, essa decisão é inovadora pelo fato de"ser a primeira condenação criminal em razão da utilização indevida de links patrocinados". O processo ainda está em tramitação na esfera cível, mas a decisão penal é independente, de acordo com o próprio magistrado.
Comentários:
Através desse caso prático verifica-se de forma explícita o delito de concorrência desleal, mais especificamente o inciso III do artigo 195 da Lei 9.279/96, uma vez que a empresa-ré mediante a fraude nos mecanismos de busca da internet, sendo esses Google, Yahoo, Terra e outros, induzia o consumidor a visitar a sua página mesmo contra a sua vontade, pois ao digitar o nome da empresa-vítima o primeiro link que aparecia era o da concorrente. Sendo que, os usuários da rede de computadores tem o conhecimento de que este link seria o mais “confiável”.
Pode-se verificar também a caracterização do dolo específico do agente, vez que atuou com o desejo de prejudicar o concorrente ou obter vantagem indevida para si, desviando os clientes, esses que constituem um dos objetivos mais importantes do instituto uma vez que se relacionam com a qualidade do estabelecimento. Quanto maior a clientela maior será o lucro.
A empresa que é vítima do ilícito, praticado por funcionário ou ex-funcionário da empresa, tem direito a reparação na esfera civil. Se o acusado de crime de concorrência desleal é inocentado na queixa-crime, ou seja, na esfera penal, a empresa perde o direito a indenização civil. No entanto, no caso do acusado não ser condenado por falta de provas ou por prescrição da pretensão punitiva, a ação civil tem prosseguimento.
Ao mesmo tempo em que as esferas do direito tratam a concorrência desleal de forma diversa elas estão diretamente relacionadas de acordo com a sentença dada pelo Juiz na esfera penal.
O crime de concorrência desleal visa não somente a “indenizar” a empresa vítima em questão, mas também proteger o polo mais fraco dentre todos que seria o consumidor.
Em todo caso, é dispensável a concretização do dano, uma vez que basta para a configuração da concorrência desleal a possibilidade ou iminência de resultado gravoso para o concorrente que se sentir lesado em seu patrimônio imaterial Isso se deve ao fato de que na ação de concorrência desleal pouco importa os prejuízos que foram causados, vez que serão ressarcidos posteriormente caso comprovado o crime.
De acordo com Bittar, é condição indispensável que os concorrentes atuem em campos de interesses iguais, ou seja, somente haverá a concorrência desleal se subsistir “a possibilidade de competitividade entre os fornecedores de um mesmo bem ou serviço, com objetivo de trazer para si o maior número de consumidores (clientes)”.

7. Conclusão

Concluímos que não é fácil diferenciar a concorrência leal da concorrência desleal, pois o objetivo de qualquer empresa é ser dominante na área em que ela atua no mercado, prejudicando os concorrentes, atraindo mais clientes e aumentando seu lucro. Porém na concorrência desleal, a empresa dominante age de má-fé, usufrui de métodos incorretos e práticas que podem causar danos irreparáveis à empresa vítima.
Desta forma, foram criadas leis para garantirem a própria sobrevivência do sistema, da concorrência; mecanismos que o Estado criou com ferramentas de luta e mecanismos de proteção para os que são menoresA Concorrência Desleal versa sobre esta forma de proteção ao empresário e consequentemente ao consumidor, que esta se localiza no pólo mais fraco desta relação.
Assim podemos verificar que as concorrências que não estejam de acordo com as práticas comerciais e industriais estarão em desacordo com o ordenamento jurídico brasileiro, podendo a parte prejudicada pedir a reparação dos danos e seus direitos no judiciário.
Lembrando que a concorrência desleal é caracterizada pela confusão que causa aos consumidores, pois o consumidor ao achar que está consultando a empresa correta ou mesmo conhecendo a empresa que deseja, na realidade está sendo induzido ao erro e pode ser confundido pela empresa que atuou com a concorrência desleal. As penas previstas para quem comete esse tipo de crime é de detenção de três meses à um ano, ou multa.
Porém a concorrência desleal é uma ação de difícil comprovação, necessitando de tempo e perseverança para provar a lesão cometida, por isso existe o projeto de lei para a ampliação da pena, pois hoje em dia existe uma grande insuficiência da sanção penal.
Por fim, entendemos que a prática da concorrência desleal, atrapalha a relação saudável e o desenvolvimento econômico que a concorrência legal traz ao mercado e ao consumidor. Mostrando que deve haver sempre honestidade e ética no mercado, tendo para isso regras básicas para a sociedade, e se elas não forem respeitadas o judiciários deve intervir para o Bem Comum e sancionar os causadores do descontentamento da sociedade.

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