Teoria dos jogos aplicável à investigação criminal

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Publicado por Canal Ciências Criminais - 22 horas atrás

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Por Ruchester Marreiros Barbosa

A comparação do processo como um jogo não é novidade em obras jurídicas ou na filosofia. O próprio sistema de provas no processo penal passa pela historicidade dos jogos, em especial, os Ordálios ou juízos de Deus, tão citados nos manuais de processo penal para explicar a evolução d sistema de avaliação da prova no processo penal.

Recentemente o professor Alexandre Morais da Rosa lançou mão desta estratégia para, brilhantemente, sair do senso comum e metaforizar o processo penal, utilizando como estratégia a teoria dos jogos.

Assim, na lição do ilustre professor, como num jogo, o processo penal possui jogares (sujeitos processuais), árbitro (julgador) e plateia (mídia, expectadores e similares). Neste jogo entram em campo “as condutas tidas como criminosas” (Rosa, 2014, p. 17), dotado de toda alea inerente ao componente de qualquer jogo, como o de um jogo de futebol, por exemplo, que associa as regras, que devem ser conhecidas, e não somente decoradas, treinadas e que contam com o fator humano, e com ele, o imprevisível que dá dinamismo ao jogo.

É importante lembrar que o jogo, seja qual deles for, futebol, vídeo game etc faz com que extravasemos, em maior ou menor grau, a irracionalidade. Inclui-se nesta irracionalidade, facilmente verificada empiricamente aos olhos dos leigos, mídia e até mesmos juristas que o processo penal se tornou um “mito pelo qual, com a decisão, a ordem das coisas, o acusado e a punição, devolveriam ao ambiente coletivo, mesmo que imaginariamente, a paz!”(Rosa. 2014, p. 19). Expectativa imanente aos jogos, quando pensamos em saciar a vitória pelo jogador.

O professor encontrou uma forma didática de demonstrar a dogmática do processual penal com a prática forense, na qual concordamos plenamente. Esta metodologia é importante porque não há forma de ensinar e de escrever mais chata do que uma explicação linear de frases feitas em formas retóricas pré-moldadas como se de fato ocorresse, no dia a dia, com a demarcação preconcebida das regras puras do Direito posto, ignorando-se o fator humano e os efeitos colaterais do Caos, ligados aos fatores da psique humana, ressaltados por Alexandre Morais da Rosa, bem como o articulista Igor Domingos do Altíssimo, citando o professor Ricardo Aronne (2010, p. 204):

“O sistema jurídico é uma rede móvel, entrópica, aberta e axiologicamente hierarquizável de regras, princípios e valores, positivados no ordenamento de modo implícito ou explícito, teleologicamente orientados na concretização tópica. O sistema é sensível às condições iniciais que lhe são propostas, é não linear, respondendo diferente e não proporcionalmente a inputs ou interações diferentes. Decorrência, ainda, de sua abertura, é sua complexidade de arquiteturas e influências à que, necessária e corretamente, se expõe. É indeterminado, porém possui padrões. Em síntese: Caos”

É evidente que o tema é vasto e não é nossa pretensão esgotá-lo em tão poucas linhas, pois para dedicarmos de forma completa sobre o tema é salutar ingressarmos no estudo de cada jogador e demais fatores inerentes à teoria dos jogos e do caos, além de todas das regras existentes impostas pelo Estado, como os Tratados Internacionais, a Constituição, Códigos, leis especiais etc. Daria um livro! Mas as críticas podem vir em fascículos, pílulas, gotas de conhecimento. O mais importante é que existam as críticas.

Desta forma, é imperiosa a delimitação do tema para um sujeito processual e uma regra notadamente peculiar e inerente ao jogo processual, qual seja da presunção de inocência, aspecto substancial do devido processo legal, não obstante ter seu berço normativo no art. 5º, LVII, CR, no entanto, o mesmo ocorre com o contraditório e a ampla defesa, dispostos no art. 5º, LV, CR, e mesmo assim, é muito comum encontrarmos na doutrina que são corolários lógicos do devido processo legal, que se encontra no art. 5º, LIV. Não confundamos norma jurídica (incluindo os princípios) com dispositivo da norma. Neste sentido, devemos considerar, como bem lembrou o ilustre articulista acima referenciado, a inocência é

“um estado conferido a todos os indivíduos inseridos em um Estado Democrático de Direito, que decorre da própria ideia de liberdade, a partir do momento que um indivíduo passa à condição de suspeito em uma investigação policial começa-se a funcionar para ele todas as garantias constitucionais decorrentes do Devido Processo Legal substantivo que sejam necessárias para a proteção de seus direitos fundamentais (direito de permanecer em silêncio, de não produzir provas contra si mesmo, de conhecer do alegado crime de que é suspeito, de ter um advogado presente durante os procedimentos inquisitivos que o envolvam).”

Ousamos salientar que para além das mesmices retilíneas da maioria dos manuais de processo penal e de direito constitucional pátrio não há um esforço da “doutrina” tradicional em metaforizar a investigação criminal com a teoria dos jogos de maneira à efetivar e compartilhar as normas constitucionais ao Código de Processo Penal.

Pior do que isso, sequer compatibilizam as normas Constitucionais com os tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos, consequentemente, não se realiza um efeito construtivo ou positivo dos blocos de convencionalidade como regra que vale na teoria dos jogos aplicado ao inquérito policial, notadamente, o compartilhamento entre o princípio pro homine ou pro persona, como filtro aos dispositivos autoritários contidos no sistema de justiça criminal, em vigor e que se fazem efetivar pelos jogadores e julgadores no dia a dia forense, como uma nítida forma de se trapacear no jogo democrático.

Para exemplificar, umas das trapaças escondias por debaixo da manga do jogador, mas utilizados equivocadamente como trunfos (trunfo pode. Trapacear, não) são os dispositivos autoritários, utilizados pelos jogadores acusadores, sem ser filtrado pelo julgador, de (in) determinados termos, que nasceram em Estado de exceção (Alemanha), Estado de segurança (EUA) ou Estado de Emergência (Itália) para justificar a atuação do Estado totalitário em nome da “garantia de ordem pública” ou da “segurança pública” ou “interesse da sociedade”, em verdade não atribuem segurança para a regra do jogo, mas ao contrário, é uma janela antidemocrática.

Portanto, em nosso desenho constitucional antijurídico, onde tudo de encaixa e vale em desfavor de qualquer um, basta o jogador estar perdendo a partida, que o acusador ou a polícia lança mal dele, como adverte Giorgio Agambem (aqui) sobre estas terminologias (in) determinadas por Estados policialescos (não confunda com polícia judiciária no Estado de Direito):

“(….) não tem nenhum significado jurídico e, como refere-se à arbitrariedade de quem “considera”, pode ser aplicada a qualquer momento e contra qualquer um. No Estado de Segurança, essas formas indeterminadas, que foram sempre consideradas pelos advogados como contrárias ao princípio da segurança jurídica, tornam-se a norma.”

Realizadas estas apresentações e uma pequena demarcação do tema: investigação criminal e presunção de inocência (devido processo legal substancial) podemos dizer que concordamos, em parte, com o professor Alexandre Morais da Rosa (2014, p. 101) quando classifica no Capítulo 4º da sua obra a investigação preliminar como “Pré-jogos processuais”. Explicamos:

Tomando por exemplo o Novo Código procesal penal de la Nación Argentina (aqui), em seu artigo 63, não realiza a distinção tupiniquim por aqui adotado, como a que distingue o investigado e o acusado. Por uma razão simples: as garantias constitucionais e internacionais de direitos humanos se aplica desde a fase da investigação criminal, por su razão processual imanente, atribuindo sentido amplo, ao que aqui (Brasil) se restringe, ao termo “aos acusados em geral”, disposto no artigo5º, LIV, CR. Em outras palavras, o devido processo legal formal e substancial é observado em razão da figura do juiz de garantias. Assim sendo, a palavra “imputado” no CPPN Argentino significa investigado ou réu, em fases de uma mesma relação jurídica processual, com contraditório e direito de defesa. Nos parece que a teoria adotada no ordenamento Argentino, após 2014 é do processo como “Garantia Constitucional”, que vai muito mais além do que a teoria do processo como relação jurídica de Oskar Von Bülow, ou até mesmoo, de Elio Fazzalari, do processo como procedimento em contraditório.

Por esta razão cria regras distintas de investigação criminal para aquelas hipóteses em que já se delineia um imputado no início da investigação criminal e àquelas hipóteses em que não temos ainda um investigado, como por exemplo, um crime de furto sem autoria definida, conforme seus artigos 213, denominada de “investigación genérica” e quando há um imputado individualizado ou individualizável se denomina “investigación previa a la formalización”, conforme art. 220 do referido diploma.

Nesta última hipótese, da “investigação formal”, o jogo é o mesmo que o processual, pois incide todos as garantias constitucionais como o contraditório e defesa, o que já não ocorre com a “investigação genérica”, ambiente na qual se adequa as regras do Pré-jogo processual, na qual alude Rosa.

Com o intuito de angariar maiores garantias ao investigado individualizado (imputado) no jogo processual da investigação criminal, nos parece que não podemos esquecer das regras advindas do bloco de convencionalidade das garantias emanadas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que no Brasil, é letra morta, ou aplicada de maneira distorcida, marginalizada e de exegese retrospectiva, porquanto os juristas, em regra, como o STF, hierarquizam ou nacionalizam, de maneira equivocada, as regras do jogo internacionalizante (art. 4º, II, CR).

Nosso vizinho, a argentina segue a hermenêutica da interpretação intercortes e do diálogo das fontes (Érik Jamime), como apontado pela doutrina autorizada de Antônio Cançado Trindade, Valério de Oliveira Mazzuoli, Flávia Piovezan e André de Carvalho Ramos, mas o Brasil insiste em trapacear o jogo democrático e continuar a interpretar de maneira a excluir a teoria dos jogos à investigação criminal.

Em matéria de interpretação das regras do jogo de fonte internacionalizante, como o Pacto de San Jose de Costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos a órgão autorizado é a Corte Interamericana e não o STF, ou demais juristas, principalmente quando o caso paradigma já foi decidido pelo órgão internacional, como é o caso de adequar devidamente o imputado e as regras da investigação criminal como regras processuais, ainda que o árbitro advenha do poder executivo, como é o caso do Delegado de Polícia, no Brasil.

Neste mesmo paralelismo do poder executivo exercendo função que é eminentemente processual, afastando o paradigma deste jogo com árbitro somente o juiz, a Corte Interamericana parece mais preocupada em conceder mais garantias ao investigado do que desenvolver tratamento linear às categorias processuais. Em outras palavras, todo aquele que estiver poder decisório no jogo da persecução criminal, seja investigação ao o procedimento acusatório, entende-se como inerente a ambos as mesmíssimas garantias constitucionais. Para não nos alongarmos ainda mais, deixo à luz o parágrafo 129, da sentença provida pela Corte IDH, no caso Jesus Vélez Loor Vs Panamá:

“(….) Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.”

Estamos convencidos que devemos lançar uma visão crítica à atual natureza jurídica do Processo, e para isso, a estratégia metaforizada da teoria dos jogos se aplica, por uma razão democrática (além de acusatório) na fase da investigação, de cuja efetivação das regras (Internacionais e Constitucionais) é uma função imanente de decisão e de cautelaridade que recai sobre o Delegado de Polícia (aqui), fiscalizado pelo Ministério Público. Quanto ao judiciário, que deve em regra se manter distante da gestão da prova nesta etapa, será instado a decidir sobre questões atinente à reserva absoluta da jurisdição como busca e apreensão domiciliar, no entanto, nos casos inerentes à autonomia de agir do Delegado, como conceder ou negar liberdade provisória, o órgão do judiciário atua como revisor da função judicial e processual (ainda que atípica) exercida pelo árbitro do jogo, repetimos, nesta fase.