Comentários à Lei Federal 13.140/2015

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Publicado por Renan Buhnemann Martins - 9 horas atrás

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Em 26/06/2015 foi sancionada a Lei 13.140/2015, que tem por objetivo Dispor sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a auto composição de conflitos no âmbito da administração pública. Além disso, tal lei realiza alterações em outras leis esparsas sobre o tema, entrando suas disposições em vigor a partir de Dezembro último.

Dentre as principais inovações por ela trazidas, pode-se destacar:

• A permissão para a União, os estados e os municípios criarem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos para promover a busca de acordos;
• Permitir o uso da mediação para solucionar conflitos entre órgãos da administração pública ou entre a administração pública e particulares;
• Possibilidade de a mediação ser feita à distância, desde que as partes estejam de acordo.

Feita tais considerações iniciais, passa-se a análise de suas disposições.

1. Disposições Gerais

Em seu artigo 3º, o legislador traz que serão objetos da mediação direitos disponíveis ou mesmo direitos indisponíveis, contanto que estes admitam transação, sendo no caso destes, exigida a oitiva do Ministério Público para a homologação que deverá ser feita em juízo. Além disso, o processo de mediação pode envolver apenas parte do conflito e não necessariamente sua integralidade.

Outro ponto que merece destaque é a previsão de que havendo a previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação, embora não sejam obrigadas a permanecer em procedimento de mediação.

No que diz respeito a mediação em si, no tocante ao mediador que irá presidi-la, existem 2 regras aplicáveis, caso o mediador seja extrajudicial ou judicial.

Como regra geral aplicável às duas espécies, o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes, devendo este conduzir o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.

Ainda, é importante pontuar que se aplicam ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz, bem como outras específicas elencadas nos artigos 6º e 7º da Lei: impedimento pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das e não atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.

No que diz respeito ao mediador extrajudicial, este será qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação.

Por sua vez, o mediador judicial será pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, sendo sua remuneração fixada pelos tribunais e custeada pelas partes.

Ainda, a inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação, devendo estes criar e manter cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.

Em todo caso, o parágrafo 2º do artigo 4º traz que às partes necessitadas, lhes será assegurada a gratuidade da mediação.

Além disso, as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos e no caso do comparecimento de uma das partes destes acompanhadas, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

Destaca-se que, quando em razão da natureza e da complexidade do conflito, as partes ou o próprio mediador requerendo, onde neste último caso, deverá haver a anuência das partes, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento.

Ainda, pontua-se que mesmo que já exista processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, devendo requerer ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio, sendo que tal suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro e tampouco a decisão que o suspende será recorrível.

E, uma vez instituída a mediação, ficará suspenso o prazo prescricional, sendo o marco inicial de sua instituição data para a qual for marcada a primeira reunião.

Iniciada a mediação, constitui um dever do mediador, de plano, alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento, informando que esta abarca toda e qualquer informação relativa ao procedimento, em face de terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação, atingindo:

• Declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
• Reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
• Manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
• Documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

Além disso, o dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, sendo confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.

O mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas.

Com relação às reuniões posteriores que eventualmente poderão ser designadas, estas somente poderão ser marcadas com a sua anuência das partes.

O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes, sendo o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

Pontua-se que a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo, sendo facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta Lei.

Por fim, ressalta-se que esta lei será aplicada, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências. Contudo a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.

Além dessas regras gerais, existem na mesma norma outras específicas quando a composição for extrajudicial, judicial ou quando for parte Administração Pública.

2. Da Mediação Extrajudicial

A mediação extrajudicial, pode ter ou não previsão contratual para ser realizada, sendo que no caso de existir, deverá preencher minimamente os seguintes requisitos, constantes do artigo 22:

• Prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite;
• Local da primeira reunião de mediação;
• Critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;
• Penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

Além disso, a previsão contratual pode substituir a especificação de tais itens no caso de haver indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.

Por sua vez em não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação:

• Prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite;
• Local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais;
• Lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista;
• O não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição, não se aplicando tal regra às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

Por fim, pontua-se que o convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião, sendo considerado rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento.

3. Da Mediação Judicial

A mediação judicial, será instaurada mediante a protocolização de petição inicial que deverá preencher os requisitos essenciais e, não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação.

Aqui, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, embora lhes sejam aplicadas as regras de suspeição e impedimentos, devendo as partes serem assistidas por advogados ou defensores públicos, quando a parte comprove insuficiência de recursos, nos termos do que dispõe o parágrafo único do artigo 26 da Lei.

Embora haja tal obrigatoriedade na representação, frisa-se que permanece a hipótese de sua dispensa quando configurada as situações do jus postulandi constantes nasLeis 9.099/1995 e 10.259/2001.

Além disso, nessa modalidade de mediação, o procedimento deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.

Em havendo acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo.

E, caso o conflito seja solucionado pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais.

4. Da Mediação Quando For Parte Pessoa Jurídica De Direito Público

Talvez a maior inovação trazida por esta Lei, passa a existir as permissões para que União, os Estados e os Municípios criarem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos para promover a busca de acordos bem como o uso da mediação para solucionar conflitos entre órgãos da administração pública ou entre a administração pública e particulares.

4.1 Regras Gerais

Como já dito, em seu artigo 32 está a grande inovação de permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública.

A competência de tais câmaras será a seguinte:

• Dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
• Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
• Promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Outro ponto que também será de competência de tais câmaras é a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

Contudo deve ser observado que as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo, não poderão ser discutidas perante tais órgãos.

O modo de composição e funcionamento de tais câmaras será estabelecido em regulamento de cada ente federado, onde só será possível submissão do conflito às câmaras nos casos previstos em tal regulamento e de forma facultativa.

Além do mais, A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.

O marco que caracterizará a instauração do procedimento será quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, fazendo com que ocorra retroação da suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito, salvo no caso de se tratar de discussão sobre matéria tributária, onde a suspensão da prescrição deverá observar o disposto no Código Tributário Nacional.

Havendo acordo entre as partes, este será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.

Além disso, os órgãos e entidades da administração pública poderão criar câmaras para a resolução de conflitos entre particulares, que versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas.

4.2 Dos Conflitos Envolvendo a Administração Pública Federal Direta, suas Autarquias e Fundações

No artigo 35 da Lei, fica consignado que as controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão.

Seus requisitos e as condições serão definidos em resolução administrativa própria, contanto que fundamentadas em: autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores ou parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República.

A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia, não implicando na renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão.

Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa e implicará renúncia do interessado ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial, no que tange aos pontos compreendidos pelo objeto da resolução administrativa.

Frisa-se ainda que se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa.

Fica facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito.

Porém tal regra não se aplicará às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime de concorrência ou quando forem parte órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal.

Além disso, em sobrevindo conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União, e não havendo acordo, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação afeta.

E, nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.

A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.

Por fim, os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem.

Todavia, a composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar e nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.

Sobre ciúmes, infidelidade e crimes

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Publicado por Débora Spagnol - 18 horas atrás

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Fabíola, Léo e Carlos Eduardo tornarem-se trio conhecido nas redes sociais após protagonizar um vídeo gravado em um motel que, divulgado, viralizou.

No referido vídeo, gravado por um terceiro e supostamente divulgado pelo marido, o traído agride verbal e fisicamente a esposa, além de destruir seu celular e danificar o veículo do suposto amante. A protagonista ainda sofre ameaças do cinegrafista.

Antes de adentrar especificamente nos crimes a que estão sujeitos os agressores, considero importante ressaltar que a mulher que passa pela exposição de uma cena sexual ou até mesmo de adultério (como o caso de Fabíola) padece de intensa rejeição social e afetiva, o que pode ser explicado, principalmente, pela rígida moral sexual ainda vigente em nossa sociedade, que permanece inflexível apesar das conquistas de gênero.

Tânia Navarro Swain, ao citar Foucault (no livro de Márcia Junges “Os comportamentos ligados à sexualidade são históricos”.), deixa claro que, apesar dos avanços, “No sistema heterossexual, existe uma dupla moral: aquela jungida ao feminino, e a outra, liberal e com limites imprecisos, atrelada ao masculino. Às mulheres, a punição material ou opróbrio social no desvio da norma; aos homens, a condescendência e uma aprovação implícita de derrogação desta última [...]”.

Se antigamente o ´macho´ se vingava da rejeição sofrida com violência física (em alguns casos, a morte da mulher traidora era plenamente aceita pela sociedade, sendo que o criminoso ficava impune sob o argumento da “legítima defesa da honra”), atualmente há a alternativa de reagir com violência simbólica, que não fere o corpo da ex-parceira, mas lhe inflige intenso sofrimento emocional ao expor cenas como as que percorrem quase todas as redes sociais e originaram várias piadas, ´memes´ e sátiras.

Assim, pode-se observar que o machismo e o preconceito constituem uma via de mão dupla: na conduta psicopática daquele que divulga as cenas humilhantes da sua ex-parceira (e mãe de seus filhos) e na sociedade que assiste e pune com maior rejeição a sexualidade feminina do que a masculina, quando colocadas sob o mesmo holofote. O autor e o gesto da divulgação imprópria mal são vistos como recrimináveis.

Adultério não é crime – e diz respeito somente às partes envolvidas, já que eventual quebra do pacto de fidelidade/exclusividade deverá ser resolvido da forma mais civilizada possível, principalmente quando há filhos da união.

A conduta do marido em divulgar um vídeo em que agride física e moralmente sua esposa o sujeita à aplicação da Lei Maria da Penha, que visa proteger a mulher contra qualquer tipo de violência. O artigo 7º dessa lei define as diversas formas de violência que visa punir: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. O agressor, neste caso, pode estar sujeito à aplicação imediata de medidas protetivas de urgência, como detenção (de três meses a três anos), suspensão do direito de visitas aos filhos, proibição de contato com a ofendida e seus familiares, entre outros. Na área cível, o agressor responde pelos danos morais que a esposa sofrer.

Com relação ao terceiro (amante), o marido pode responder pelas agressões verbais, exposição pública e depredação do patrimônio (celular e veículo), além de ter que arcar com as eventuais se for necessária a mudança de endereço, em razão do preconceito demonstrado pela vizinhança. Responde ainda pelos crimes de violação de intimidade, injúria (qualquer ofensa à dignidade de alguém) e pode ser condenado, além dos danos patrimoniais, ao pagamento de danos morais.

Já a conduta do cinegrafista (filmar sem autorização) fere de morte os direitos constitucionais previstos no 5º, X, que diz ser invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Ou seja: responde tanto criminal (ameaça e injúria) como pelos prejuízos morais e materiais que causou às partes envolvidas.

O braço forte da lei atinge também quem compartilha nas redes sociais o tão famoso vídeo ou até mesmo ´memes´ e fotografias relacionadas ao episódio, restando também configurado o crime de injúria, principalmente se o material divulgado conter comentários depreciativos e que ferem a honra dos envolvidos. A pena poderá ser de até dois anos.

Do caso, se pode concluir que, ao contrário do que se possa imaginar e embora nossa legislação necessite de grandes avanços na área informática, a internet não é ´terra sem lei´.

E por mais que se tenha prazer mórbido na divulgação das tragédias alheias, a vida pessoal (sexual/emocional) do outro somente diz respeito a ele – questão simples de maturidade, ética pessoal e consciência.

(Para leituras mais completas sobre os assuntos ´crimes virtuais´ e ´violência virtual contra a mulher´, sugiro meus artigos públicos nos seguintes links:http://deboraspagnol.jusbrasil.com.br/artigos/232292769/intimidade-na-internet-revenge-porn-nova-for... ehttp://deboraspagnol.jusbrasil.com.br/artigos/231526566/implicacoes-criminais-no-espaco-virtual).

O compromisso entre mídia e sistema penal no Brasil

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Publicado por Canal Ciências Criminais - 8 horas atrás

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Por Maiquel Wermuth

Pesquisas realizadas nos últimos anos pelo Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo revelam alguns dados alarmantes acerca da percepção social do fenômeno da criminalidade no Brasil: no que diz respeito ao recrudescimento punitivo em relação a autores de crimes de estupro, a pesquisa apontou que a maioria da população de 11 capitais brasileiras defende a pena de morte ou a prisão perpétua para estupradores (aqui); no que se refere à utilização da tortura como meio de obtenção de provas, a pesquisa, realizada nas mesmas cidades, apontou que o número de pessoas que discordam totalmente com a invasão de residências caiu de 78,4% para 63,8%, com o ato de atirar em suspeitos caiu de 87,9% para 68,6%, e quanto à agressão de suspeitos caiu de 88,7% para 67,9% (aqui).

Esses dados servem para revelar que ainda há no país conivência da população com a atuação truculenta e violenta do sistema punitivo contra os acusados pela prática de crimes. E isso causa estranheza em um país que viveu sob regime ditatorial há tão pouco tempo: lá se vão poucos anos de democracia e o saudosismo do período totalitarista acaba sendo refletido nessas pesquisas de opinião.

Em um contexto tal, questiona-se: quais os motivos que conduzem a população a um entendimento completamente deturpado acerca de formas adequadas de tratamento da violência no Brasil, preconizando a intervenção do sistema penal em detrimento de outros instrumentos de gestão de conflitos sociais, ainda que essa atuação historicamente seja pautada pelo autoritarismo e pela truculência?

Em boa medida, essas atitudes podem ser compreendidas como resultado de uma simbiose de dois fatores: o cada vez maior sentimento de insegurança, derivado da criação, principalmente por meio da atuação da mídia sensacionalista, de um ambiente de alarmismo injustificado acerca da matéria, que redunda em um movimento de expansão do Direito Penal, e a repristinação, paralelamente a esses discursos, da necessidade de um maior rigor no “controle” daquelas classes consideradas “perigosas”, porque dissonantes do modelo imposto pelas hegemonias conservadoras que, no país, sempre temeram uma possível insurreição desses estratos sociais.

Com efeito, uma possível resposta para o problema apresentado acima pode ser buscada em outros dados revelados pelas pesquisas do Núcleo de Estudos da Violência da USP: 67,9% das pessoas residentes nas capitais pesquisadas afirmaram se sentir menos seguras em seus bairros (aqui). Isso significa que o medo é o sentimento que leva a população a ansiar pelo recrudescimento punitivo, ainda que à custa da violação dos direitos e garantias fundamentais (alçados à categoria de “discursos vazios” de órgãos de proteção dos direitos humanos) dos acusados.

Diante desse quadro, cumpre salientar que, no Brasil, o medo sempre serviu como importante aliado na elaboração de normas penais e na programação da atuação do sistema punitivo. Nos primórdios da história do país, em virtude do “medo branco” que se instaurou no período pós-abolição da escravidão – decorrente do medo de uma possível insurreição negra diante das precárias condições de vida na qual viviam as massas ex-escravas –, o medo das elites de perder “as rédeas do controle sobre a população negra”, destaca Flauzina (2008, p. 82), “passou a ser a plataforma principal das investidas de cunho repressivo.” Como assevera Malaguti Batista (2003a, p. 37), “esse medo branco que aumenta com o fim da escravidão e da monarquia produz uma República excludente, intolerante e truculenta com um projeto político autoritário”, que representa, na verdade, como aduz Neder (2007, p. 184), a “fantasia absolutista” da possibilidade de um controle absoluto de tudo e de todos.

Tais constatações, de acordo com a célebre lição de Foucault (1987, p. 27), permitem demonstrar que “as medidas punitivas não são simplesmente mecanismos ‘negativos’ que permitem reprimir, impedir, excluir, suprimir; mas que elas estão ligadas a toda uma série de efeitos positivos e úteis que elas têm por encargo sustentar”. E é justamente nesse ponto que se revela o verdadeiro e real exercício de poder dos órgãos que compõem o sistema penal brasileiro, qual seja, o seu poder positivo, configurador da realidade social, o qual se dá de forma militarizada e verticalizada, e, em que pese ser exercido sobre a maioria da população, tem por alvo preferencial os setores mais carentes e, portanto, vulneráveis da sociedade (ZAFFARONI, 2001).

Nesse rumo, o período ditatorial, no Brasil, não teve outro objetivo senão reforçar, com uma força nunca antes vista na história do país, esse poder configurador do sistema punitivo. De acordo com Zaffaroni (2001, p. 39), prova disso é a “magnitude do fato da morte” que até hoje “caracteriza o exercício de poder de nossos sistemas penais” e que “pode ocultar-se das instâncias conscientes mediante algumas resistências e negações introjetadas”, mas não é possível impedir totalmente sua captação, por mais intuitiva e defeituosa que seja, em nível de consciência ética.”

Em nome da “segurança nacional” – conceito até hoje carente de sentido – as maiores atrocidades jurídico-penais foram cometidas e ainda permanecem, em sua maioria, impunes, a demonstrar que as mesmas pessoas que detêm o poder de configuração do sistema punitivo, também detêm o poder de auto-imunização diante da sua atuação.

E é justamente aqui que reside o problema por detrás da atuação do sistema penal brasileiro: de acordo com Neder e Cerqueira Filho (2006, p. 19), quando se analisam as suas instituições, verifica-se que a cultura jurídica e política que lhes subjaz não tem sofrido alterações substanciais desde a época da implantação da ordem republicana no país.

E, na contemporaneidade, isso se torna cada vez mais evidente, a partir da análise dos compromissos celebrados entre a mídia e sistema punitivo, na medida em que se constata que a criminalidade, ou melhor, omedo de tornar-se vítima de um delito, transforma-se na principal mercadoria da indústria cultural do Brasil. A mídia cada vez mais faz uso da repercussão de alguns casos e busca, com isso, moldar o pensamento das pessoas, sem que elas percebam, e de forma sensacionalista, os discursos de lei e ordem acabam por prevalecer.

Na esteira do clássico ensaio de Bourdieu (1997), Herman e Chomsky (2003, p. 11) referem que os “produtos” da mídia estão diretamente relacionados aos interesses de quem a financia, com a particularidade de que “isso em geral não é realizado por intervenção bruta, mas pela seleção de pessoal com pensamento similar e pela internalização das prioridades e definições por parte de editores e jornalistas daquilo que é digno de ser noticiado, isto é, que está de acordo com a política da instituição”.

A televisão, particularmente, é capaz de veicular informações íntimas, “expressivas”, despertando nos espectadores uma sensação de imediatismo e intimidade, ou seja, uma sensação de estar face a face com o objeto da apresentação, o que conduz a uma nova ênfase nos aspectos emotivos e íntimos de determinados eventos, bem como à tendência cada vez maior de revelar as “personalidades” dos envolvidos (GARLAND, 2005).

Logo, ao passo em que a mídia brasileira contribui para a criação de uma atmosfera de medo e angústia diante de uma criminalidade que é apresentada em constante processo de ascendência, são reforçados, através da seleção empreendida pelos meios de comunicação de massa do que convém ser noticiado, os estereótipos associados ao “criminoso” no Brasil. Malaguti Batista (2003b, p. 36) assevera, a propósito, que a figura do “marginal” corresponde, hoje, no país, ao seguinte estereótipo: “um jovem negro, funkeiro, morador de favela, próximo do tráfico de drogas, vestido com tênis, boné, cordões, portador de algum sinal de orgulho ou de poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cenário de miséria e fome que o circunda.” Para a autora, são destacadas da personalidade desse estereótipo algumas características, como o seu cinismo, a sua afronta, de forma a legitimar o discurso segundo o qual essas pessoas “não merecem respeito ou trégua”, ou seja, “podem ser espancados, linchados ou torturados”, uma vez que “quem ousar incluí-los na categoria cidadã estará formando fileiras com o caos e a desordem, e será também temido e execrado.”

A mídia contribui, dessa forma, para que o sistema punitivo desempenhe, a contento, a sua principal função que, na contemporaneidade, não é diversa daquela que sempre desempenhou na sociedade brasileira: servir como instrumento de controle e de disciplina das classes subalternas, infundindo-lhes terror, de forma a preservar a segurança e os interesses das classes hegemônicas (em outras palavras: poder configurador da realidade social excludente). A mídia, assim, ratifica uma confissão “de que, historicamente, criminalizamos a pobreza e mantemos um Direito Penal de ‘classes’” (STRECK, 2009, p. 93), pois já se tornou aceitável, sem muito estranhamento, que o Direito Penal brasileiro é “conservador e ideológico, típico de um modelo de Estado em que a produção das leis (e do Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade civil (composto por pessoas ‘de bem’?), a pretexto de garantir a almejada ‘paz social’” (STRECK, 2009, p. 93).

Com efeito, a difusão contemporânea de imagens de “caos urbano” e de “guerra social generalizada” está associada à necessidade da classe hegemônica exercer o seu poder de dominação das classes subalternizadas. Quer dizer, a hegemonia depende da criação de uma atmosfera de medo dos “marginais”, dos “criminosos”, dos “negros favelados”, enfim, depende da criação da imagem das “classes perigosas”, de forma a justificar a necessidade do sistema punitivo se “rearmar” para manter um controle eficiente sobre essa clientela – assim como no período ditatorial, os “subversivos” eram severamente punidos em nome da “segurança nacional”.

Erro médico e responsabilidade criminal

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Publicado por Canal Ciências Criminais - 13 horas atrás

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Por Bruno Augusto Vigo Milanez

Conforme exposição realizada no artigo anterior (veja aqui), o exercício da medicina é uma atividade meio e para que o erro médico possua consequências na esfera criminal é necessário que exista um nexo causal entre a conduta do profissional da medicina e o resultado típico – que possa ser a ele imputado e não às impossibilidades reais de sua atividade (ausência de condições materiais, por exemplo) – e que o médico tenha agido com dolo ou culpa.

Na modalidade culposa, a inobservância de regras técnicas inerentes à profissão e que geram riscos não permitidos à saúde/integridade do paciente caracteriza a lesão ao dever objetivo de cuidado e sua evitação se dá através dos seguintes critérios jurídicos – que serão objeto de estudo do presente artigo: a) modelo de homem prudente; b) o dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações perigosas; c) o binômio risco/utilidade na avaliação de ações perigosas e; d) o princípio da confiança (SANTOS, 2008, p. 176).

Cumpre esclarecer que a lesão ao dever objetivo de cuidado deve ser exposta de forma bastante clara no processo crime – mais especificamente na denúncia oferecida pelo órgão acusador -, para que se permita, com a maior efetividade possível, o exercício da ampla defesa pelo profissional da medicina. Sendo assim, é inadmissível em um Estado Democrático de Direito, que o órgão acusador não aponte na denúncia, de forma clara e objetiva, qual o ato negligente, imprudente ou imperito praticado pelo médico.

O primeiro critério para elidir a lesão ao dever objetivo de cuidado é o modelo de homem prudente, que no direito penal médico consiste naquele profissional que pauta sua conduta, de forma comprovada, pelos critérios científicos que regem a sua especialidade (SANTOS, 2008, p. 177). Este critério é (ou não) reconhecido através de provas, pois envolve conhecimentos técnicos inerentes à profissão e ignorados pelos operadores do direito.

Por esta razão, a jurisprudência tem conferido valor probatório bastante elevado aos pareceres dos Conselhos Profissionais nos processos administrativos que apuram a conduta do médico. Ainda que não possuam valor probatório absoluto, em muitas circunstâncias estes documentos podem elidir a responsabilidade criminal:

“não há falar em justa causa quando o comportamento imputado manifestamente mostra-se atípico. Diante dos princípios do Direito Penal, que o reconhecem como ultima ratio, esmaece a persecução penal diante de atuação médica reconhecida pelo Conselho Regional de Medicina, em sindicância requerida pelo Ministério Público Federal, como legal e tecnicamente correta. In casu, o Tribunal a quo reconheceu a atipicidade da ação dos demais corréus que, acatando a orientação do médico, deixaram de realizar cateterismo, diante da precariedade do quadro clínico apresentado pela suposta vítima.” (STJ – HC 82.742, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe. 30.3.2009) – g. N. –

É de se concluir, pois, que atuações profissionalmente cuidadosas na atividade médica excluem a responsabilidade criminal, pela inexistência de qualquer atividade culposa:

“Restando comprovada a atuação cuidadosa e profissional dispensada pelo paciente, enquanto integrante da equipe cirúrgica que realizou intervenção na vítima visando a estancar hemorragia abdominal, após a qual foi a mesma encaminhada à UTI e lá permaneceu por cinco dias, vindo à óbito em razão de edema pulmonar,não se vislumbra justa causa para a deflagração da ação penal em seu desfavor, imputando-se-lhe a prática do crime de homicídio culposo em razão da negligência na conduta médica, eis que não se mostram presentes na hipótese quaisquer das modalidades da culpa.” (STJ – HC 100.130, Rel. Jorge Mussi, DJe. 11.10.2010) – g. N. –

Ainda, para realização de ações perigosas e altamente especializadas, como as dos profissionais da saúde, há a imposição do dever de informação sobre os seus riscos – segundo critério para exclusão da lesão ao dever objetivo de cuidado. Esta imposição se dá por diversos fatores e, dentre eles, a própria opção do paciente em realizar ou não a intervenção médica – após ser informado dos riscos.

Ademais, o dever de informação também se conecta com a própria prudência inerente ao exercício da profissão. Exemplo disso é a coleta de elementos sobre o histórico clínico e familiar do paciente para o desenvolvimento de determinados procedimentos, para evitar riscos indevidos em relação a um tratamento não indicado para um determinado perfil pessoal. (SANTOS, 2008, p. 177-8)

O terceiro critério de exclusão da lesão ao dever objetivo de cuidado diz com o fato de que a atividade médica pode ser considerada, em algumas circunstâncias, perigosa. Este perigo – que representa um risco – deve ser avaliado de acordo com o binômio risco/utilidade. Através dele, admite-se que a atuação médica possa gerar um risco, desde que este risco seja justificável para a própria finalidade a que se destina. Exemplo disso consiste na amputação inevitável do braço de um paciente que, pelo quadro clínico, perderia sua vida se esta intervenção cirúrgica não ocorresse (SANTOS, 2008, p. 178-9). A partir deste critério é possível concluir que nos casos em que a ofensa à integridade física do paciente fizer parte do tratamento, não haverá consequência na esfera criminal.

O derradeiro critério de afastamento da lesão ao dever objetivo de cuidado consiste em uma expectativa daquele que se mantém dentro do risco permitido pela profissão, traduzido juridicamente pelo princípio da confiança. Este critério pode ser bastante útil na atividade médica, principalmente quando envolve intervenções e tratamentos realizados por mais de um profissional em uma mesma circunstância.

Através dele, espera-se que, por exemplo, em uma equipe de cirurgia em que há distribuição de tarefas entre os membros de equipe médica, os médicos auxiliares cumpram estritamente as ordens do cirurgião chefe, que então poderia confiar no trabalho de todos os demais membros da equipe.

Assim, cada profissional da equipe responde pelos atos praticados. Contudo, não se pode excluir a possibilidade de erros previsíveis na atuação de profissionais menos experientes, que devem ser impedidos ou corrigidos, em especial pelo chefe da equipe. Portanto, os médicos supervisores podem responder por imprudência em situação de resultado indesejável, caso não tenham fiscalizado devidamente o médico assistente.

Ressalta-se ainda que este princípio não se aplica perante membros em fase de aprendizagem, como osmédicos residentes, sendo necessária maior cautela e fiscalização da equipe médica em relação à sua atuação, sob pena de concorrerem de forma imprudente no resultado (SANTOS, 2008, p. 180).

Importante destacar, ao final, que riscos imprevisíveis ou decorrentes da própria evolução natural do tratamento ou da doença elidem a responsabilidade criminal, por não se adequarem a qualquer modalidade de infração penal culposa. Igualmente, é possível que se adentre ainda no campo dos denominados erros escusáveis, ou seja, aquele que qualquer médico, nas mesmas circunstâncias e com os conhecimentos regulares, não teria como evitar:

“o erro no diagnóstico não decorreu de imperícia ou negligência, mas das circunstâncias do evento, do histórico e do quadro clínico com que a vítima se apresentou no exame médico. O histórico do paciente e os sintomas sugeriam problema na coluna e os exames se encaminharam para a pesquisa de dano nessa área.” (TA/PR – EIC 103.144-1/01, Rel. Eraclés Messias – Rel. Desig. P/ o Acórdão: Hélio Cesar Engelhardt, Julg. 23.12.1998)

Legítima Defesa

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Publicado por Brenner Camargo - 9 horas atrás

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Os fatos narrados a seguir se trata de ficção criada para melhor exemplificação, não havendo qualquer relação com a realidade.

DOS FATOS:

Uma quarta-feira as 23 Horas e 59 minutos, a vítima Amanda, foi perseguida por um homem alto, com estatura em média de seus 1,89, moreno e um físico esportivo. O meliante então dirigiu-se em direção da vítima, e com uma arma branca em punho, começou a acedia-la. A vitima desde então foi sofrendo ameaças caso clamasse por socorro, ou se tentasse reagir. Sob o domínio do criminoso, a vítima totalmente indefesa foi levada a para um matagal que ficava ao lado de uma rua totalmente abandonada e deserta, alem de ausência de iluminação, pois se dava por uma via sem moradores.

Chegando ao ponto estratégico escolhido pelo delinquente, o mesmo começou a “passar a mão” na vitima, principalmente nas partes íntimas, e dizendo a vítima que o ato libidinoso que viria a ser praticado, não iria doer que era para ela ficar quietinha, sendo que, caso houvesse reação da pobre e indefesa moça, ele iria tomar as suas devidas providências, as quais, poderia ser um homicídio, conforme resume a vítima.

Dando sequencia em seus atos de estupro, o meliante foi tirando a roupa da vítima, sempre sob frequentes ameaças, inclusive, aproximando a faca em punho ao pescoço da vítima, em suposição de homicídio. A vítima então avistou um pedaço de madeira, e em um pequeno descuido do criminoso, a vitima apunhalou tal objeto e começou a agredi-lo em legitima defesa, levando o delinquente a óbito.

A legítima defesa:

Art. 25 CP: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O caso acima prescrito obedece aos seguintes critérios do Art. 25 CP: “meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu”, porém, surge o ponto de observância, que pode levar a diferentes conclusões, dependendo do entendimento do julgador, e claro, dos argumentos expostos pelo seu representante legal (Advogado/Ministério Público), ponto este descrito no também no Art. 25 com as seguintes palavras: “usando moderadamente”.

“Se o autor supõe erroneamente a ocorrência de uma causa de justificação – independentemente de o erro referir-se aos pressupostos objetivos da causa justificante ou à sua antijuridicidade -, a conduta continuará sendo anti jurídica. No entanto, se esse erro, nas circunstâncias era inevitável, exculpará o autor; se era evitável, diminuirá a pena, na medida de sua excitabilidade.” (Código Penal Comentado – Cezar Roberto Bitencourt – 2012.)

Seria então a vítima condenada por homicídio?

No pressuposto caso, fica a abjeção: “A consumação deste homicídio, mesmo que em legítima defesa, poderia ser evitado?”

Responder essa questão é variável de quem julga, acusa e defende.

Visão defensória do caso.

Ao praticar a legitima defesa, a vitima, apunhalada com um pedaço de madeira, e sua defesa agride o meliante, mas não com intenção de mata-lo, mas sim, de cessar os atos por ele praticados, e assim, manter sua integridade física, sexual e moral. Porém, acidentalmente ela acerta um ponto fatal na vítima, que vai a óbito instantaneamente.

A vítima, em um processo de homicídio segurado por legítima defesa, seria sim absolvida, pois se tratava de apenas intenções de impedir que o agressor a machuque, ameace e até mesmo dê sequencia nos atos libidinosos. Seria este uma visão defensória do caso.

Visão Acusatória do caso:

Seriam realmente, necessário tantas agressões ao meliante? O falecido, em sua pratica, obtia apenas uma arma branca em punho, sendo esta uma faca.

A vitima, claro em seu direito de legítima defesa, necessariamente precisava então tirar-lhe a vida? Possivelmente, com alguma breve sequencia de “pauladas”, já havia lesionado o então agressor e suposto estuprador a ponto dele não mais reagir, e perder-se de seu objeto de ameaça, porém, a vitima mesmo assim não cessou os atos de violentos, mirados inclusive, na cabeça do até então meliante, e isso o levou a óbito. Portanto, a pessoa que então era apenas uma indefesa vítima, se tornou uma agressora compulsiva, descarregando não somente a vontade de “sair dessa!”, mas também sua raiva eminente. Deveria então autora ser julgada nos tramites da lei penal como ré, pois abusou ela de seus direitos de defesa.

Visão do órgão julgador

Este se trata de um ponto complexo, variável de tudo que se passou no decorrer do tramite do processo.

Poderia sim o juiz absolver a vítima, não a condenando pelos seus atos, tendo em vista que o julgador compreendeu que 100% das atitudes se fizeram necessárias.

Poderia também o Juiz condena-la, entendendo que a mesma abusou de seu direito de defesa. Sendo então, uma pena reduzida, pagamento de multa/indenização e/ou prestação de serviços comunitários.

Dano Moral In re ipsa - negativação ou manutenção indevida do nome

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Publicado por Adriano Gomes da Silva - 18 horas atrás

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No mercado consumerista não é incomum depararmos com situações de alguém se se sentir lesado por ter o seu nome incluído ou mantido indevidamente nos órgãos de proteção ao crédito. Este acontecimento leva o consumidor a invocar o Poder Judiciário pleiteando pela indenização por danos morais.

No que pese as ações judiciais neste sentido, os fornecedores, ao serem citados para apresentarem suas respectivas defesas, costumeiramente alegam que a negativação ou manutenção indevida do nome do consumidor não lhe causou, por si só, danos à sua imagem ou honra, requerendo assim o afastamento da indenização.

Não bastasse tal alegação, muitos alegam que o consumidor não trouxe aos autos a prova do dano moral, requerendo no mérito a sua improcedência.

O objetivo deste artigo é demonstrar que o dano moral, pleiteado por aquele que tem o nome negativado ou mantido indevidamente, independe de prova da existência.

O fato do consumidor ter o seu nome negativado ou mantido indevidamente, causa por si só situação constrangedora, angustiante, tendo assim sua moral abalada. O que se percebe, em grande massa dos casos, é que o fornecedor age com manifesta negligência e evidente descaso com o consumidor ao negativar indevidamente o seu nome por dívida inexistente ou deixar de retirar quando esta está paga.

Isso ocasiona danos à imagem, honra e ao bom nome do consumidor, pois o leva a ter uma imagem de mau pagador na praça, não podendo desta forma o fornecedor se eximir da responsabilidade de repará-lo pelos prejuízos ocorridos.

O direito a dignidade do cidadão está amparado pela Constituição Federa de 1988, em seu dispositivo legal abaixo:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Dessa forma, claro está que o fornecedor ao cometer imprudente ou negligente ato, afronta confessa e conscientemente o texto constitucional, devendo por isso, ser condenado à respectiva indenização pelo dano moral sofrido pelo cidadão.

Além do dispositivo constitucional, também há previsão em lei infraconstitucional, mais precisamente no Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, que assim encontram-se, respectivamente:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos"

Não bastasse as previsões no ordenamento jurídico, o STJ consolidou o entendimento de que de que a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral “in re ipsa”, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DÍVIDA ORIUNDA DE LANÇAMENTO DE ENCARGOS EM CONTA CORRENTE INATIVA. DANO MORAL. VALOR DA CONDENAÇÃO.1. Inviável rever a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, a respeito da existência de dano moral indenizável, em face do óbice da Súmula 7/STJ.2. É consolidado nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a inscrição ou a manutenção indevida em cadastro de inadimplentes gera, por si só, o dever de indenizar e constitui dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos.3. A quantia fixada não se revela excessiva, considerando-se os parâmetros adotados por este Tribunal Superior em casos de indenização decorrente de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito. Precedentes.4. Agravo regimental a que se nega provimento”. AgRg no Ag 1379761 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0004318-8, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª turma, d. J. 02/05/2011. Grifemos.

Assim, conclui que o direito da reparação civil em razão da conduta comissiva ou omissiva do fornecedor em negativar ou manter indevidamente o nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, independe de prova do efetivo dano sofrido, uma vez que é presumido, por si só.