Possibilidade de Cumulação dos Adicionais de Periculosidade e Insalubridade
Comentário ao Acórdão em Recurso De Revista Nº: 1072-72.2011.5.02.0384 da 7ª TURMA DO C. TST
Publicado por Joanna Varejão - 2 dias atrás
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Recentemente o Tribunal Superior do Trabalho firmou posicionamento no sentido de cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade.
Desta maneira, o C. Tribunal, em nosso ver, encerrou a celeuma quanto a obrigatoriedade do empregado ter que eleger um dos adicionais (o mais benéfico) por força de previsão legal (art. 193, § 2º, CLT e item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego).
Como bem esposado pela turma, entendimento este já partilhado por nós a muito, não existem razões para que os dois adicionais não sejam cumulados, isto porque:
“o artigo 193, § 2º, da CLT e o item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego não foram recebidos pela atual Constituição, uma vez que os seus conteúdos não se coadunam com os princípios e regras trazidos no texto constitucional. Trata-se da chamada incompatibilidade material.[1]”
Indo além, é preciso esclarecer que exposição a agentes insalubres é bem diferente à condições de trabalho periculosa, de modo que o empregado pode estar exposto as duas situações no mesmo ambiente de laboral, devendo ser remunerado pelos riscos sofridos e diminuição de sua integridade física e psíquica.
Quando exposto à agente insalubre o empregado está trabalhando na presença de agentes nocivos a sua saúde, seu bem estar, sua integridade física e/ou psíquica; ao passo que o trabalho perigoso põe em risco a vida do trabalhador.
Muitas vezes o trabalhador esta laborando em condições insalubres e perigosas de forma cumulada, não havendo razões para que os adicionais em favor do obreiro também não sejam cumulados.
O art. 193, § 2º, da CLT, em momento algum proíbe a cumulação dos dois adicionais, não podendo ser interpretado em desfavor do trabalhador; pensamento contrário é fulminar o princípio da proteção ao operário, dignidade da pessoa humana, aplicabilidade de norma mais benéfica (dentre outros inúmeros), vez que o mencionado artigo dá ao empregado a possibilidade de escolha ao adicional mais benéfico jamais o obrigando a escolher um em detrimento de outro.
“O parágrafo 2º do artigo 193 da CLT, determina que o empregado PODERÁ optar pelo adicional de periculosidade, que a ele seja mais favorável, não que está obrigado a fazê-lo. A construção jurisprudencial que se fez a respeito foi, preponderantemente, no sentido de que a cumulação dos adicionais (insalubridade e periculosidade) não era possível. Essa leitura, porém, hoje não tem mais sentido. A evolução tecnológica permite concluir que os limites previstos pelas NRs estão ultrapassados e, da mesma forma, que nem toda a população tem a mesma resposta às exposições aos agentes agressivos. Temos, portanto, índices irreais e generalizações que não trazem segurança ao trabalhador (...). Nesse contexto, a percepção de que o trabalhador pode estar, como in casu, sujeito a dois diferentes males, simultaneamente, não pode receber da legislação – ou dos intérpretes desta - uma resposta alternativa. Concluir que a exposição a um risco inclui o outro, tendo em conta a distinção dos problemas que envolvem a periculosidade (onde o infortúnio pode redundar na morte imediata e cada minuto de exposição pode equivaler ao último da própria vida) e a insalubridade (onde o trabalhador troca a saúde por dinheiro, vivendo menos, mas com menos necessidades), não pode ser considerada uma resposta logicamente - não é preciso nem se chegar ao universo legal, portanto - adequada. Nos dias que correm, é insuperável a conclusão de que a ciência pode permitir a detecção de agentes insalubres anteriormente impensáveis e que estes podem conviver com situações de extrema periculosidade, não havendo nenhuma razão sincera e verdadeira para dizer-se que o trabalhador merece receber o salário condição – por qualquer dos argumentos que se entenda devida essa retribuição – quando exposto à insalubridade ou à periculosidade, mas o excluir de um dos benefícios quando exposto a ambos. Aliás, não é apenas ilógico, mas extremamente injusto, posto que aquele que está exposto a uma condição menos grave (exposto a um mal apenas) recebe o mesmo que aquele, que está exposto às duas tormentas.(...) se a exposição é inevitável, ou já ocorreu por negligência de quem possuía os meios para evitá-la, menos mal remunerar os riscos - todos eles - da forma e através dos remédios que a lei nos oferece, ainda que esta deixa a desejar, do que não os remunerar completamente.[2]”
O posicionamento do C. TST acabou de uma vez por todas com a equivocada ideia de que: “conceder cumulativamente os dois adicionais, necessariamente seria falar em bis in idem”.
O artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena e clara o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação. Cumular os dois adicionais se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos, afastando a ideia de bis in idem, consagrando os princípios norteadores do direito laboral.
Se um empregado trabalha em condições insalubres e perigosas, nada mais justo que receber os dois adicionais; inclusive como forma de inibir os empregadores a descumprir normas de segurança e medicina do trabalho.
Como bem explicado no acórdão: “Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções os Internacionais nº 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT”.
O professor José Augusto Rodrigues Pinto leciona no sentido de que:
“a insalubridade é insidiosa e lenta nos seus resultados. O risco provocado pela periculosidade é de impacto instantâneo, quando se consuma. Daí um deles dirigir-se à saúde, o outro, à integridade física ou à própria vida da vítima de sua ação. [...] Os adicionais legais são cumuláveis, sob a única condição de que o trabalho seja prestado de acordo com os pressupostos de cada um deles. O direito à cumulação é de uma lógica irrespondível: se a situação de desconforto pessoal tem correspondência numa indenização, o valor desta deve abranger tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras do desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele é exposto.Por isso mesmo, causa profunda espécie que o artigo 193, § 2º, da CLT, herdando restrição levantada desde a Lei nº. 2.573/55, que instituiu o adicional de periculosidade, tenha aberto ao empregado submetido às duas condições mais severas de serviço, simultaneamente, o dilema de ‘optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido’ quando comprovado pericialmente que também trabalhou em condição perigosa. Não encontramos explicação jurídica para isso, daí entendemos ter havido uma recaída do legislador em favor do poder econômico. E recaída amargamente irônica, além de tudo, ao deixar ao empregado escolher a melhor entre duas desgraças: ficar doente ou morrer, simplesmente[3]”.
Se tais argumentos não fossem suficientes, outro fator que sustenta a inaplicabilidade dos preceitos analisados é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nº 148, promulgada pelo Decreto nº 93.413 de 15/10/86 e 155, promulgada pelo Decreto nº 1.254 de 29/09/94. Essas normas internacionais incorporadas ao nosso ordenamento (com status de supralegalidade reconhecida pela jurisprudência consolidada do STF) passaram a admitir a hipótese de cumulação dos adicionais e estabelecem critérios e limites dos riscos profissionais em face da exposição simultânea a vários fatores nocivos.
Gabriela Neves Delgado defende o entendimento de que por se tratarem de normas posteriores, especiais e, ainda, mais benéficas ao trabalhador, as normas internacionais supracitadas devem prevalecer sobre as disposições contidas no artigo193, § 2º, da CLT e no item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego. Vejamos:
‘Como os diversos jurídicos de proteção devem interagir em benefício dos indivíduos protegidos, e o que importa é o grau de eficácia dessa proteção, deve-se aplicar, em cada caso concreto, “a norma que ofereça melhor proteção à vítima”, adotando-se o valor humano, orientado pelo postulado da dignidade da pessoa humana, como referência maior para o cotejo da norma. (Direitos humanos dos trabalhadores: perspectiva de análise a partir dos princípios internacionais do direito do trabalho e do direito previdenciário[4]”.
O TST ao por fim na discussão quanto à possibilidade de cumulação entre os dois adicionais assim firmou posicionamento:
a) o direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade é assegurado no artigo 7º,XXIII, da Constituição Federal, de forma plena, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação;
b) a possibilidade de regulação por lei ordinária, mencionada no citado dispositivo, não autoriza a redução do alcance do preceito constitucional, em interpretação restritiva, sob pena de atingir, frontalmente, o princípio da máxima efetividade daConstituição;
c) mesmo que não se reconheça a natureza de normas materialmente constitucionais dos tratados internacionais sobre direitos humanos, a jurisprudência consolidada do STF lhes reconhece status de supralegalidade, o que significa afirmar estarem em patamar de hierarquia superior à CLT;
d) em virtude de constituírem instrumentos consagradores de direitos sociais, as convenções da OIT correspondem a tratados de direitos humanos e, por conseguinte, possuem tal hierarquia normativa, além de conteúdo mais favorável;
e) as Convenções nº 148 e 155 determinam sejam levados em consideração os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes, o que é representado, no Brasil, no caso em tela, pela compensação propiciada pela percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade;
f) tais convenções derrogaram a regra prevista no art. 193, § 2, da CLT e o item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional, em caso de estar o empregado sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho executado.
É de se concluir que a ideia de impossibilidade de cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade encontra-se ultrapassada; não obstante a necessidade de reajuste das Normas Regulamentadoras de Segurança e Saúde do Trabalho, devendo ser levado em consideração nosso sistema social e tecnológico atual.
Andou bem o TST em dirimir a celeuma favoravelmente, ainda que tardiamente, em favor dos trabalhadores. Resta-nos torcer e esperar que dita controvérsia e divergência doutrinária e jurisprudencial seja solucionada, de uma vez por todas, através de entendimento sumulado pelo C. Tribunal Superior.
[1] Trechos do acórdão PROCESSO Nº TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384
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