Obstáculos a Efetivação de Direitos Fundamentais Sociais

A Judicialização da Política como Instrumento de Proteção a Direitos Fundamentais Sociais.

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Publicado por Ellen Nascimento - 1 dia atrás

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RESUMO

Este trabalho de conclusão de curso apresenta como objetivo a análise dos obstáculos encontrados no momento da concretização real de direitos fundamentais sociais, com foco no controle judicial de suas omissões, observando o princípio da separação dos poderes. Por meio da interpretação do texto constitucional, extrai-se a relevância de tal controle exercido pelo Judiciário, no que se refere à garantia do efetivo exercício desses direitos, não podendo o Executivo se abster de praticar políticas públicas que viabilizem essa fruição. Trata-se de um estudo que enfatiza a função precípua do Estado que é a proteção do bem comum, tendo como consequência lógica a concretização dos direitos fundamentais do cidadão, não se admitindo que a discricionariedade do administrador vá de encontro aos princípios e objetivos previstos na Carta Magna.

Palavras chave: Judicialização da Política. Direitos Fundamentais Sociais. Separação dos Poderes.

ABSTRACT

This Labor Completion of course had the objective of analyzing the obstacles encountered in implementing real time of fundamental social rights, with a focus on judicial control of their omissions, observing the principle of separation of powers. Through the interpretation of the constitutional text, extracted the relevance of such control exercised by the judiciary, as regards ensuring the effective exercise of those rights, the Executive can not refrain from public policy that allow this enjoyment. This is a study that emphasizes the primary function of the State is to protect the common good, with the logical consequence of the realization of the fundamental rights of the citizen, not admitting that the discretion of the administrator go against the principles and objectives set forth in Magna Carta.

Keywords: Judicialization Policy. Fundamental Social Rights. Separation of Powers.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. Obstáculos à efetivação de direitos fundamentais sociais: A judicialização da política como instrumento de proteção a direitos fundamentais sociais; 2.1. Direitos Fundamentais Sociais; 2.2. Obstáculos normativos; 2.3. Obstáculos financeiros; 2.4. Obstáculos políticos; 2.4.1. Omissão estatal, corrupção e má gestão como obstáculos a implementação de políticas públicas; 3. Conclusão; 4. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como tema os obstáculos à efetivação de direitos fundamentais sociais, analisando a judicialização da política como instrumento de proteção a estes direitos, não retirando de pauta o princípio da separação dos poderes, que possui vital importância no plano constitucional.

Há no universo jurídico um grande debate sobre os limites da atuação do Judiciário em sede de controle de atos administrativos relacionados à efetivação de direitos sociais. Por se tratarem de direitos que requerem uma atuação ativa do Estado, o argumento sempre é o mesmo, falta de recurso. Contudo, não há que se falar em ausência de recurso num país onde nos noticiários diariamente vemos escândalos de toda sorte envolvendo agentes públicos que desviam milhões, fazendo uma verdadeira farra com o dinheiro público. Atos que contrariam a Constituição Federal e que geram, para o Judiciário, demandas nas quais o mesmo não pode se recusar a apreciar.

Assim, o objetivo principal deste estudo se encontra na análise dos obstáculos existentes relativos à efetivação de direitos fundamentais sociais, tendo como referência sua judicialização. Analisando se há nesta interferência violação ao princípio da separação dos poderes, outro argumento muito utilizado como obstáculo à apreciação do Judiciário.

Desta forma, o presente estudo inicia identificando o que são direitos fundamentais sociais; analisa obstáculos de caráter normativo/legislativo, como a ausência de legislação infraconstitucional e a alegação de possuírem os direitos sociais caráter programático; prossegue assim com os obstáculos de ordem financeira, quando o Estado alega ausência de recurso (o mais comum); e também, os de ordem política, ligados a discricionariedade administrativa, onde de acordo com um juízo de oportunidade e conveniência o administrador decide sobre a alocação de recursos estatais, atendendo ou não anseios sociais. Neste último tópico, inclui-se ainda as questões relacionadas a omissão estatal, corrupção e má gestão na implementação de políticas públicas que dariam maior efetividade aos direitos fundamentais sociais, talvez o obstáculo político de maior relevância nos dias de hoje.

Trata-se de um tema com grande pertinência nos dias atuais pois se relaciona diretamente ao equilíbrio dos Poderes da República. No meio jurídico há muita divergência sobre o assunto, tendo em vista que suas consequências são inúmeras, afetando todas as esferas governamentais. Falar sobre políticas públicas correlacionando verba pública, corrupção e judicialização da política é de suma importância para o aperfeiçoamento de nossa democracia.

O presente estudo terá a estrutura de artigo científico, baseando-se em pesquisa bibliográfica, com análise de doutrinas, jurisprudência e legislação, principalmente com interpretação de normas constitucionais, visando ratificar a judicialização da política como instrumento de proteção a direitos fundamentais sociais, sendo uma importante ferramenta de fiscalização, controle e garantia pelo Judiciário da realização de políticas públicas que atendam às diretrizes constitucionais.

2 OBSTÁCULOS A EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 insculpiu como um dos seus objetivos fundamentais a redução das desigualdades sociais (art. 3, III), tendo o legislador constituinte originário deixado bem claro sua intenção de ser nosso país um Estado que se preocupa com o bem estar social de seus habitantes.

Não obstante, o Poder Público tem falhado em cumprir o próprio texto constitucional, só olharmos a nossa volta, temos em todos os lugares pessoas vivendo a margem da pobreza, sem direitos mínimos nem dignidade.

É obrigação de todas as esferas de poder a busca do cumprimento real daConstituição Federal, contudo, na realidade, o que vemos são obstáculos (muitas vezes criados) que impedem a fruição de direitos fundamentais do cidadão.

Nesse sentido, o Judiciário tem se deparado com demandas nas quais não pode deixar de apreciar. Os direitos sociais pedem para sua execução uma intervenção ativa do Estado, impondo aos juízes importantíssimas implicações.

Desta forma, a judicialização de políticas públicas voltadas para a concretização de direitos fundamentais sociais ganha extrema relevância, atuando o Judiciário, quando provocado, como guardião precípuo das normas constitucionais.

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Os direitos fundamentais, de maneira sucinta, representam instrumentos de proteção ao indivíduo frente à atuação do Estado.

Segundo Bulos (2011, p.515).

Direitos Fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social. Sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive.

Numa evolução histórica, os direitos fundamentais nasceram no final do século XVII, início do século XVIII, na luta contra os Estados Absolutistas, onde se percebe o surgimento de proteções relacionadas à liberdade do indivíduo, direitos que limitavam o poder estatal, que geravam um dever de não fazer por parte do Estado, as chamadas prestações negativas, direitos conhecidos como de primeira geração. Era o modelo do constitucionalismo liberal que se preocupava de forma exclusiva em proteger o indivíduo das ingerências estatais (VIANA, 2008).

De acordo com a lição de Guilherme Peña de Moraes (1997), os direitos fundamentais de primeira geração têm como característica o estabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever de abstenção, isto é, são direitos assegurados de uma esfera de ação pessoal própria, que inibem a ação estatal, de modo que o Estado os satisfaz por um abster-se ou não atuar.

Posteriormente, com a revolução industrial, uma nova categoria de direitos começa a clamar por proteção, surgiram assim os direitos ditos de segunda geração, os direitos sociais e econômicos. Nesse momento de transição, entre o Estado liberal e o Estado social, a função estatal passa a ser também de garantir a igualdade entre os componentes do corpo social. Complementares aos direitos de primeira geração, estes direitos fundamentais sociais trazem ao Estado uma obrigação de fazer, uma atuação positiva no sentido de assegurar o bem estar do indivíduo, assegurando sua dignidade como ser humano (GRINOVER, 2010).

Diferentemente dos direitos de primeira geração (esses que impõem ao Estado uma abstenção, um respeito às liberdades individuais); os direitos sociais impõem ao Estado um facere, com práticas de condutas positivas em busca da igualdade real, servindo de substrato para o exercício de incontáveis direitos humanos fundamentais (GRINOVER, 2010).

Cabe ressaltar que os direitos fundamentais de segunda geração estão intimamente ligados aos de primeira geração, pois a garantia dos direitos fundamentais sociais implica, diretamente, no próprio exercício dos direitos fundamentais de liberdade, tornando a sociedade plural e respeitadora da dignidade humana (REIS, 2005).

Não há que se falar em liberdade em meio a uma completa desigualdade social, foi preciso estender o princípio democrático da esfera política (liberdade do indivíduo) para o social e econômico.

Ensina José Afonso da Silva (1998, p.289) que os direitos fundamentais de segunda geração constituem:

Prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto direitos que se ligam ao direito de igualdade.

A fruição destes direitos dependem, de forma mais direta, da atuação do Poder Executivo, estando vinculado no sentido de não poder atuar politicamente contra os mesmos, devendo implementá-los através de seus programas de governo, mediante a adoção de políticas públicas, sendo a prática de ações sociais um dever do Estado, visando alcançar as pessoas mais necessitadas.

Os direitos fundamentais sociais são “direitos de crédito”, direitos subjetivos com titularidade universal. Ainda que tenham como característica a coletividade, possuem um núcleo essencial mínimo na qual, quando desrespeitado, fere a própria dignidade humana, possibilitando a busca de sua efetivação no Judiciário caso o Poder Público se omita (BULLOS, 2011). Entretanto, é nesse ponto em que encontramos dificuldades.

Para que ocorra a concretização dos direitos sociais por parte do Estado, há um gasto financeiro, ou seja, utilização de recursos para tornar operativas as disposições definidoras desses direitos, como por exemplo, a construção e manutenção de escolas e hospitais (BULLOS, 2011) E assim nascem, ou são criados, obstáculos financeiros, limitações no orçamento, e obstáculos políticos (também chamados de discricionariedade administrativa). Pontos relevantes que serão melhor esclarecidos adiante.

Ainda com relação aos direitos fundamentais, surgiram os direitos de terceira geração, estes relacionados aos direitos difusos em geral, também conhecidos como direitos de solidariedade ou fraternidade. Trata-se de direitos compartilhados pela comunidade em geral, de fundo metaindividual, pois todos possuem sua titularidade (REIS, 2005).

Para alguns doutrinadores, podemos também citar direitos de outras gerações, porém, no presente estudo não vem ao caso aprofundarmos este tema.

2.2 OBSTÁCULOS NORMATIVOS

Melhor compreendidos como obstáculos de ordem legislativa, estes se relacionam com uma das características da Constituição Federal de 1988, que possui traços dirigentes, isto é, possui no bojo de sua estrutura normas sociais com caráter programático (BULLOS, 2011).

Tais normas fazem o uso de conceitos indeterminados expondo princípios a serem cumpridos pelo Estado na busca da realização do bem estar social. São diretrizes que deverão ser incluídas nos programas de governo, sendo base para toda atuação estatal no sentido de conduzir as políticas públicas para a concretização efetiva dos direitos sociais (BULLOS, 2011).

Contudo, essa indeterminação foi por muito tempo o grande problema da efetivação desses direitos, sendo essa característica vaga utilizada como desculpa pelos governantes para não colocá-las em prática, entendendo os tribunais que o Judiciário jamais poderia adentrar no mérito administrativo. Desta forma, muitas vezes, o vínculo de legalidade se relacionava somente a atribuição de competência, deixando zonas amplas de liberdade ao administrador, fomentando o arbítrio (GRINOVER, 2010).

Após uma revisão crítica do Direito, o Brasil modificou, de maneira atrasada em relação a outras democracias, a interpretação relacionada ao princípio da legalidade, ampliando sua atuação e controle, inclusive quando interfere no campo da discricionariedade (GRINOVER, 2010).

Assim, subtende-se que violar um princípio é mais grave que violar a norma, ofendendo todo o sistema jurídico. Uma forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, tanto a atuação de forma positiva, quando o administrador age em desconformidade com o princípio constitucional em pauta, quanto a atuação negativa, quando há a omissão, ausência de condutas eficazes que levam a concretização de tais princípios no plano real (MELLO, 2009).

O próprio STF em inúmeras jurisprudências já consolidou que direitos constitucionais, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático não são promessas inconsequentes nas quais o Poder Público pode se esquivar de cumprir, tendo como principal julgado a ADPF 45, sendo o voto do Ministro Celso de Mello um verdadeiro marco em nossa jurisprudência.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p.12) afirma:

Uma vez que a nota típica do Direito é a imposição de condutas, compreende-se que o regramento constitucional é, acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatórios para o Estado e para os indivíduos. Assim, quando dispõe sobre a realização da Justiça Social – mesmo nas regras chamadas programáticas – está, na verdade, imperativamente, constituindo o Estado Brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizá-la.

Nessa linha de raciocínio, há de se compreender que não há norma constitucional de valor meramente moral, destituída de imposição, sendo a ausência de ações que visem dar eficácia a essas normas violação a própria Constituição Federal (MELLO, 2011).

Não podemos deixar de citar a questão relacionada à ausência de legislação infraconstitucional que dê a regulamentação efetiva para a fruição de direitos constitucionais sociais que possuem caráter programático.

Contudo, é inconcebível que somente após o Poder Legislativo dispor sobre a matéria que se possa considerar o Poder Executivo obrigado a respeitar a norma referente a liberdades públicas ou direitos sociais.

Este argumento, apesar de muitas vezes ter sido utilizado para a não efetivação de direitos fundamentais sociais, caiu por terra por completa ausência de lógica.

Não podemos falar de normas constitucionais sem eficácia, essas normas não são puras aspirações, não são um simples ideário, são determinações que devem ser perseguidas até a sua concretude.

De forma brilhante José Afonso da Silva (1998, p.226) afirma:

O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A existência de conceitos vagos não é impedimento que o Judiciário reconheça a possibilidade de exigência destes direitos no caso concreto, sendo da própria natureza dos direitos sociais o chamado “livre espaço de conformação”, onde num sistema político pluralista, as normas constitucionais que versem sobre direitos sociais devem ser abertas para receberem diversas concretizações (KRELL, 2002).

Contudo, por mais fluido que seja um conceito, terá sempre um núcleo significativo imutável. Assim, não cabe dizer que a ausência de lei definidora impede a evocação do direito pela parte que se sentir prejudicada, haja vista o mesmo estar previsto constitucionalmente, pois uma norma que não possua nenhum efeito prático põe em dúvida o próprio direito.

2.3 OBSTÁCULOS FINANCEIROS

Conhecido como “cláusula da reserva do possível”, se refere à dotação orçamentária do Estado, sendo o argumento mais utilizado pela Administração para a não implementação dos direitos fundamentais sociais (GRINOVER, 2010).

Trata-se de um instituto, criado jurisprudencialmente na Alemanha, que no campo fático indica se há a existência ou não de verba pública naquele momento, e no campo jurídico, se há previsão orçamentária no Plano Plurianual, LDO e LOA.

Em se tratando de efetivação de direitos prestacionais devemos salientar a necessidade de dotação orçamentária para os mesmos, pois para sua concretude há um gasto público. Neste contexto, há de se observar um binômio que compreende de um lado a razoabilidade da pretensão e a existência de disponibilidade financeira do Estado, de tal modo que, comprovada, efetivamente, a incapacidade econômica do Estado, não será razoável exigir a imediata efetivação do direito em questão (ADPF 45).

Porém, como bem observa Ada Pellegrini Grinover (2010), a pura alegação de ausência de recursos não será suficiente, devendo a Administração provar este fato, vigorando neste campo a teoria da carga dinâmica das provas (art. 6º, VIII, do CDC), aplicada por analogia, onde cabe a parte que estiver mais próxima dos fatos e tiver mais facilidade de prova-los.

Isso não significa que tal direito perderá sua característica cogente, uma vez comprovada a insuficiência de recursos e a falta de dotação orçamentária, o Poder Judiciário determinará que o Estado inclua em seu próximo orçamento a verba necessária à implementação da política pública e em seguida, que proceda à aplicação da verba para o adimplemento da obrigação respectiva (SOUZA, 2013).

E mais, o STF evolui no entendimento de que é inadmissível a invocação da cláusula da reserva do possível nos processos que se refiram ao mínimo existencial, como se verifica na jurisprudência abaixo:

A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.08.2011, Segunda Turma, DJe de 15.09.2011)

Entendimento este que se percebe também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. (REsp nº 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgamento em 20.04.10, DJe 29.04.10)

O conceito de mínimo existencial não está positivado na Constituição Brasileira, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial, porém podemos constatar como um princípio implícito no art. 3º, III, CF/88, onde, é um objetivo da Republica Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização (GRINOVER, 2010).

Trata-se de um direito a condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas. O conceito de mínimo existencial está atrelado ao próprio princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo parte de seu núcleo intangível (GRINOVER, 2010).

Convém ressaltar ainda que o mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se estar vivo. Não deixar alguém morrer de fome é um inicio, porém, não é nem de longe o suficiente para fazê-lo viver com dignidade.

Mesmo não estando diretamente positivado, torna-se claro sua receptividade em nosso ordenamento jurídico, contudo, por se tratar de um conceito abstrato, ainda existe a dificuldade de se definir de maneira objetiva o que seria classificado como mínimo para que se possa sobrepor aos obstáculos financeiros colocados pelo Estado no momento da efetivação desses direitos.

Como consequência, o Judiciário tem tido a responsabilidade de definir através de suas jurisprudências conceitos de mínimo existencial, quando acionado pelos seus jurisdicionados, não podendo se negar a apreciação do caso concreto devido o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), em seu artigo 25, faz referência a este mínimo existencial:

Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários.

Temos também a Lei Orgânica da Assistência Social, lei nº 8.742/93, que se refere ao mínimo existencial em seu artigo 1º, ipisis literis:

A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Dessa forma, devido às omissões legislativas, na qual seria o Poder Legislativo o responsável pela definição desses conceitos através de normas infraconstitucionais, percebe-se um obstáculo político à efetivação dos direitos fundamentais sociais, o Princípio da Separação dos Poderes.

2.4 OBSTÁCULOS POLÍTICOS

O princípio da separação dos poderes é o argumento de ordem política utilizado como impedimento a judicialização dos direitos fundamentais sociais. Significa dizer que o Poder Judiciário não pode interferir nas decisões políticas do Poder Executivo, caracterizando assim, invasão de atribuições constitucionais.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 2º, diz que os Poderes da União são independentes e harmônicos entre si. Essa independência configura uma das características do próprio Estado Democrático de Direito, sendo imprescindível para sua formação.

Segundo Montesquieu (2010, p.169):

A liberdade política, em um cidadão, é essa tranquilidade de espírito que decorre da opinião que cada um tem de sua segurança; e, para que se tenha essa liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando em uma só pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o Poder Executivo estiver unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de criar leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares.

O Princípio da Separação dos Poderes tem como base uma limitação do poder estatal, garantindo assim uma proteção aos cidadãos contra abusos por parte de quem o governa. Não se trata de uma divisão do poder político, sendo este uno, e sim uma separação de funções estatais, conferidas a órgãos especializados para cada atribuição (ALBUQUERQUE, 2011).

Sendo assim, cabe ao Legislativo editar leis, o Executivo administrar exercendo precipuamente as funções de governo, quais sejam a intervenção, o fomento e o serviço público, e finalmente o Judiciário a aplicação da lei julgando os casos concretos que lhe sejam apresentados. Esta é a ideia de independência, cada um possui sua função específica, onde a estrutura normativa da Constituição possui três formas de expressão (GRINOVER, 2010).

Ao se falar em harmonia, encontramos a teoria dos freios e contrapesos, uma criação norte americana que, para que ocorra um equilíbrio, um poder exerce “controle” sobre o outro. Conforme Bulos (2011, p. 506):

A harmonia entre os órgãos do poder exterioriza-se pelas seguintes notas: cortesia e trato respeitoso entre eles. Isso não impede, de modo algum, a interferência de um órgão no outro, a fim de assegurar o mecanismo de freios e contrapesos, garantindo as liberdades públicas e evitando o arbítrio e o autoritarismo. Exemplos de como funciona o mecanismo de freios e contrapesos: 1º) Enquanto o Legislativo expede normas gerais, impessoais e abstratas, o Executivo participa pela iniciativa, sanção ou veto das leis. A iniciativa legislativa no Executivo, no entanto, é condicionada à possibilidade de o Congresso Nacional alterar o seu projeto por meio de emendas e até rejeitá-lo. 2º) Mesmo o Presidente da República não influindo na função jurisdicional, os próprios ministros dos tribunais superiores são nomeados por ele, havendo ainda, nesse contexto, a participação do Senado da República (art. 51, III, a).

Neste sentido, os três poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam alcançados, devendo o Poder Judiciário analisar o fundamento de todos os atos estatais na perspectiva dos objetivos fundamentais insculpidos na Constituição Federal (GRINOVER, 2010).

A Ministra Eliane Calmon (STJ), em uma belíssima decisão, define o esse controle exercido pelo Judiciário:

No passado, estava o Judiciário atrelado ao princípio da legalidade, expressão maior do Estado de direito, entendendo-se como tal a submissão de todos os poderes à lei. A visão exacerbada e literal do princípio transformou o Legislativo em um super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do Executivo, que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio de comando, deixando-se por conta da Administração o facere ou non facere, ao que se chamou de mérito administrativo, longe do alcance do Judiciário. A partir da última década do Século XX, o Brasil, com grande atraso, promoveu a sua revisão crítica do Direito, que consistiu em retirar do Legislador a supremacia de super poder, ao dar nova interpretação ao princípio da legalidade.

Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa só a atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio. Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento.

A tendência, portanto, é a de manter fiscalizado o espaço livre de entendimento da Administração, espaço este gerado pela discricionariedade, chamado de "Cavalo de Tróia" pelo alemão Huber, transcrito em "Direito Administrativo em Evolução", de Odete Medauar. Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examiná-las. Aos poucos, o caráter de liberdade total do administrador vai se apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na análise da motivação do ato administrativo a área de controle. E, diga-se, porque pertinente, não apenas o controle em sua acepção mais ampla, mas também o político e a opinião pública. (REsp nº 429.570-GO, Rel. Min. Eliane Calmon, Segunda Turma, julgamento em 11.11.03, Dje 22.03.04)

Isso posto, extrai-se o entendimento de que quando o administrador, seja por qualquer razão, não vincula o motivo do ato administrativo ao interesse público, este ato poderá sofrer o controle de legalidade pelo Judiciário em seu mérito administrativo. A discricionariedade administrativa não significa uma total liberdade de escolha do administrador, estando este vinculado à finalidade legal, de modo que, o meio escolhido deve ser necessariamente o mais eficiente no sentido de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, a efetiva fruição dos direitos fundamentais sociais.

O Superior Tribunal de Justiça também consolida o entendimento que, quando o administrador não obedece em seu mérito administrativo, princípios constitucionalmente previstos, incide o controle de legalidade por parte do Poder Judiciário, sem que haja ofensa ao princípio de separação dos poderes:

(...) Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do Judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada.

(...)

Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário. (REsp nº 1.041.197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgamento em 25.08.09, Dje 16.09.09)

Resta evidente que não há violação ao Princípio da Separação dos Poderes quando o Judiciário interfere em políticas públicas com o intuito de preservar direitos sociais constitucionalmente previstos, sendo inconcebível perpetuarmos um “Estado Teatral”, onde existe um vácuo entre a norma escrita e sua implementação (BENJAMIN, 2010).

2.4.1 Omissão estatal, corrupção e má gestão como obstáculos a implementação de políticas públicas

Em se tratando de efetivação de direitos prestacionais devemos salientar a necessidade de dotação orçamentária para os mesmos, pois para sua concretude há um gasto público, não sendo possível a exigência judicial quando materialmente não há verba. No entanto, se não há verba para investimentos em saúde, educação ou moradia, exemplos típicos de direitos fundamentais sociais, não podemos falar em verba para supérfluos como contratos de publicidade.

O próprio STJ reconhece essa deficiência administrativa em seus julgados, apontando que muitas vezes a escassez de verba se relaciona com a má gestão:

(...) Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. (REsp nº 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgamento em 20.04.10, DJe 29.04.10)

Isso sem falar em superfaturamento em licitações, desvios de verba pública, entre outros. Demonstrando que o cerne da questão não está na falta de recursos, e sim numa deficiência na discricionariedade do administrador ao privilegiar interesses privados em detrimento aos interesses públicos.

Em decorrência desses fatos, o Judiciário Brasileiro busca através de seus julgados estabelecer uma maior proteção a esses direitos, utilizando-se dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade no tocante a legalidade das escolhas da Administração, inclusive entrando no mérito administrativo quando clara a omissão na prestação de obrigações instituídas pela Lei Maior (GRINOVER, 2010).

Vivemos nos dias atuais uma séria crise de representação política, sendo deveras agravada pela corrupção. A ausência de ética conjuntamente com a deficiente participação e ausência de controle do poder por parte dos cidadãos só fez agravar a situação (VIANA, 2008).

Em uma projeção dada pelo sítio da internet, cujo endereço eletrônico éwww.desviometro.com.br, no período de janeiro de 2013 a outubro de 2014, foram desviados dos cofres públicos cerca de 66,9 bilhões de reais devido a “desfalque, falcatrua, negociata, traficância, velhacaria, corrupção e sonegação”. Ou seja, se o dinheiro desviado até agora fosse investido em políticas públicas seria suficiente para contratar 7.892.039 de professores de ensino médio, 4.715.857 de policiais militares, construir 10.717 mil quilômetros de estrada asfaltada, 29.247 postos de saúde equipados e 297.504 casas populares.

Segundo Santos (1986), a corrupção é, junto com o crime organizado, a grande criminalidade dos tempos atuais, colocando o Judiciário no centro de um complexo problema de controle social.

Desta forma, é de extrema relevância o papel do Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais, atuando como verdadeiro guardião da Constituição e das leis.

As políticas públicas são sensivelmente afetadas por atos de corrupção, nestes incluem-se não só a atuação, como também a omissão no intuito de obter para si ou para outrem vantagem ilícita.

Notadamente, acerta o ilustre Promotor Emerson Garcia em suas ponderações (2004, p. 220):

Quanto maiores os índices de corrupção, menores serão as políticas públicas de implementação dos direitos sociais. Se os recursos estatais são reconhecidamente limitados, o que torna constante a invocação da reserva do possível ao se tentar compelir o Poder Público a concretizar determinados direitos consagrados no sistema, essa precariedade aumentará na medida em que os referidos recursos, além de limitados, tiverem redução de ingresso e forem utilizados para fins ilícitos.

A corrupção, a má administração e a própria omissão dos agentes políticos, que têm em mãos o poder de fazer valer os direitos sociais, corroem o próprio princípio do Estado Democrático de Direito, trazendo enormes consequências no campo fático, aumentado à desigualdade social, e o pior, retirando a esperança de um povo que não mais acredita ser possuidor de sua própria dignidade.

3 CONCLUSÃO

Muitos são os obstáculos a serem enfrentados no momento em que ocorre a judicialização de direitos fundamentais sociais, existindo uma verdadeira discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do tema. Contudo, hodiernamente, tem se modificado conceitos antigos relativos ao controle judicial de políticas públicas.

Em uma análise lógica, partindo do pressuposto de que, ainda que revestidos de caráter programático, os direitos sociais possuem natureza de direitos constitucionais fundamentais, é um poder-dever do Judiciário o controle de atos administrativos que violem esses direitos, sendo este controle o verdadeiro equilíbrio de uma República Democrática, onde um poder controla o outro para se evitar o arbítrio.

O Judiciário, tendo como função precípua julgar causas que lhe sejam apresentadas, tem obrigação de defender direitos constitucionalmente previstos. Não há de se falar em invasão de atribuições quando, na análise do caso concreto o Judiciário interfere nas decisões do administrador público, seja anulando atos lesivos ao interesse público, seja obrigando-o a realizar algo no intuito de assegurar o direito pleiteado judicialmente.

Resta claro a não incidência de violação ao princípio da separação dos poderes, já que o Judiciário nada mais tem feito que agir conforme a Constituição Federal, defendendo o que nela encontra-se positivado.

O denominado princípio da reserva do possível tornou-se uma verdadeira “muleta estatal”, banalizado nos dias de hoje, na qual nossos governantes se escoram tentando camuflar sua má administração e falta de controle de gastos, não podendo ser invocado para que o Estado se escuse de cumprir obrigações impostas por lei, tendo sim que oferecer o mínimo para a existência digna de sua população, pois aonde não estiver garantido à sociedade a concretização do mínimo existencial, não existirá liberdade, muito menos democracia.

Além disso, existe o agravante da corrupção e a má gestão, que se encontram entranhadas em nossa cultura, desviando importantes recursos, que por muitas das vezes são escassos.

Não podemos mais admitir que o administrador público, confundindo os conceitos de conveniência e oportunidade, deixe de prestar serviços de relevância pública, definidos assim na própria Constituição, desvalorizando o texto da Lei Maior. O Judiciário pode e deve, como guardião da lei, interferir nos casos de clara omissão administrativa, dentro dos limites da razoabilidade, fiscalizando atos discricionários diante de sua legalidade, considerando legal o ato que está em consonância com o interesse público, com o bem estar social, segundo as normas constitucionais.