A possibilidade de registro do contrato de união estável das Uniões Poliafetivas e suas implicações jurídicas: uma análise à luz do princípio da Dignidade da Pessoa Humana

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Publicado por Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas - 2 dias atrás

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Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar os aspectos controvertidos que envolve a nova forma de relacionamento amoroso, denominada Poliamor, figura que, inicialmente, pode gerar estranheza para alguns, mas tem sido socialmente aceita entre os seus adeptos. Por tal motivo, necessita de atenção por parte do direito. Pretende-se demonstrar que os princípios da dignidade humana, autonomia privada, pluralismo familiar e isonomia são instrumentos capazes de legitimar o reconhecimento de entidades familiares dessa estirpe, sendo o contrato de união civil a forma eficaz de reger esse tipo de associação familiar.

PALAVRAS-CHAVES: Poliamor; Poliamorismo; Afeto; Monogamia; Família Poliafetiva; Dignidade Da Pessoa Humana; Contrato de União Civil.

A possibilidade de reconhecimento das famílias poliafetivas no Brasil

O Poliamor pode, em princípio, contrariar o amor romântico pautado pela configuração socialmente aceita para as relações de afeto, sobretudo, pelo fato de admitir que uma pessoa possa amar e ser amada por várias ao mesmo tempo, com o conhecimento e consentimento dos envolvidos.

A estrutura que envolve o poliamorismo tem sido denominada de “não monogamia responsável” e se mostra “especialmente ameaçadora e perturbadora das normas monogâmicas” (Cardoso, 2010), por apoiar o envolvimento de mais de duas pessoas ao mesmo tempo, num país que se diz essencialmente monogâmico, ou seja, que admite a relação unicamente entre dois indivíduos.

Com o advento da Constituição da República de 1988, o Brasil inaugurou o paradigma do Estado Democrático de Direito, fundado nos princípios e regras que visam realizar e promover a dignidade humana, alterando, essencialmente, o conceito de família, ampliado dia a dia.

Ao tratar expressamente sobre normas de cunho privado, a Constituição da República impôs um abalo na estrutura das instituições de Direito Privado, até então individualista e patrimonialista, abrindo espaço para a humanização do direito, como forma de acolher a realidade social existente, sobretudo, no Direito das Famílias.

O texto constitucional trouxe à baila o princípio da pluralidade familiar e a família tradicional proveniente do casamento, única protegida nessa ocasião, sucumbiu-se pela possibilidade de reconhecimento de novas espécies de entidades familiar. A família, como tudo regido pelo Direito, passou a ser funcionalizada, utilizada como meio funcional para o pleno desenvolvimento da personalidade de seus membros.

Diante desses novos ares, o constituinte, acompanhando a evolução social inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a igualdade entre os cônjuges, liberdades e garantias da mulher, iniciando uma nova visão jurídica de família, já vivenciada pela sociedade pós-moderna, haja vista a notória existência das famílias monoparental, unipessoal, anaparental, dentre outras.

Contudo, levando a cabo que todas as espécies de família são faces de uma mesma realidade, o afeto, as mudanças reclamadas pela sociedade não ocorreram de modo completo. O casamento e a união estável continuaram limitados ao vínculo entre homem e mulher, ficando a relação entre pessoas do mesmo sexo e o poliamor à margem de regulamentação jurídica.

A situação da relação homoafetiva foi definida, em 5 de maio de 2011, dia em que o Brasil vivenciou um momento histórico para a sociedade. Ocorreu neste dia, o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, que representou um importante quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias. A União Homoafetiva (formada por pessoas do mesmo sexo), finalmente, foi reconhecida como uma entidade familiar possuidora de todos os direitos e deveres equiparados à união estável entre homem e mulher, consagrada no art. 226, § 3º da Constituição Brasileirae no art. 1.723 do Código Civil.

Ve-se, pois, que, por intermédio do Supremo Tribunal Federal, agindo como guardião da Constituição Brasileira, houve ampliação dos direitos das famílias, atendendo ainda mais aos anseios sociais homoafetivos.

No entanto, a união poliafetiva, entendida como aquela em que a relação afetiva, permeada pela boa-fé, composta de dois ou mais membros, nas quais os envolvidos reconhecem e aceitam a existência dos outros parceiros, ainda não teve a mesma sorte.

Maria Berenice Dias entende que o rol familiar descrito na Constituição da República de 1988 não é taxativo, sendo possível inferir do texto magno, a proteção às famílias informais, homoafetivas, anaparentais, pluriparentais, paralelas e poliamorista (2009, p. 44-54), desde que, nelas, haja a presença do traço característico da afetividade e da comunhão de vidas.

No mesmo sentido, Paulo Lobo afirma que “o caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão da família, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade“ (LOBO, 2002, p. 95).

Não há como ignorar, portanto, que, ao outorgar a proteção à família, independentemente da celebração do casamento, a Constituição criou um novo conceito de entidade familiar, albergando outros vínculos afetivos.

Atualmente, não se vê com tanta freqüência a família formada por pai-mãe-filho, estando os modelos cada dia mais diversificados. Tem-se por comum, hoje, a família monoparental, formada pelo pai ou mãe e o filho; a família anaparental, formada apenas por irmãos; por primos; por tios e sobrinhos; por avós e netos; a família homoafetiva, sem filhos, com filhos de um deles ou até com filhos adotados conjuntamente; e, por que não a família poliamorista, até então, sequer cogitada.

O conflito básico relacionado ao tema se dá na articulação, de um lado, dos valores da monogamia, reciprocidade e dever de fidelidade, de outro, a dignidade da pessoa humana, a autonomia privada, a liberdade, a igualdade, a espontaneidade, a singularidade, a pluralidade familiar e a menor intervenção do Estado nas relações familiares.

A opção pelo Poliamor é fundamentada na convicção de ser ele a manifestação da liberdade e honestidade dos indivíduos que participam da relação. Contudo, para se converter em poliamorista necessário se faz enfrentar o desafio de assumir publicamente a opção, encontrar parceiros adeptos, combater os ciúmes e desenvolver a compersão.

A propósito, compersão é a tradução do termo em inglês Compersion, que significa ausência de ciúmes, ou seja, sentir-se satisfeito com a felicidade do outro, levando em conta a sua liberdade, sua paixão e seu amor por outros parceiros. Cuida-se de sentir-se feliz pelo seu parceiro (a) ser amado (a) verdadeiramente por outras pessoas, ser tão bem cuidado por outros indivíduos quanto o é por você. É ver com bons olhos o amor e carinho que o outro (a) sente pelos seus parceiros (as) e vice versa.

Nessa perspectiva, Regina Narravo Lins discorre acerca do Poliamor:

No poliamor uma pessoa pode amar seu parceiro fixo e amar também as pessoas com quem tem relacionamentos extraconjugais, ou até mesmo ter relacionamentos amorosos múltiplos em que há sentimento de amor recíproco entre todos os envolvidos. Os poliamoristas argumentam que não se trata de procurar obsessivamente novas relações pelo fato de ter essa possibilidade sempre em aberto, mas, sim, de viver naturalmente tendo essa liberdade em mente. O poliamor pressupõe uma total honestidade no seio da relação. Não de trata de enganar nem de magoar ninguém. Tem como princípio que todas as pessoas envolvidas estão a par da situação e sentem à vontade com ela. A idéia principal é admitir essa variedade de sentimentos que se desenvolvem em relação a várias pessoas, e que vão além da mera relação sexual.

O poliamor aceita como fato evidente que todos têm sentimentos em relação a outras pessoas que as rodeiam. Como nenhuma relação está posta em causa pela mera existência de outra, mas, sim, pela sua própria capacidade de se manter ou não, os adeptos garantem que o ciúme não tem lugar nesse tipo de relação. Não é o mesmo que uma relação aberta, que implica sexo casual fora do casamento, nem na infidelidade, que é secreta e sinônimo de desonestidade. O poliamor é baseado mais no amor do que no sexo e se dá com o total conhecimento e consentimento de todos os envolvidos, estejam estes num casamento, num ménage à trois, ou no caso de uma pessoa solteira com vários relacionamentos. Pode ser visto como incapacidade ou falta de vontade de estabelecer relações com uma única pessoa, mas os poliamantes se sentem bastante capazes de assumir várias compromissos, da mesma forma que um pai tem com seus filhos (LINS, 2007, p. 401).

Para Pablo Stolze Gagliano (2015):

O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de co-existirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta.

O Poliamor admite, desse modo, a coexistência de relações afetivas, emocionais, íntimas simultâneas e possivelmente sexuais entre dois ou mais indivíduos, numa única unidade familiar, em que todos exercem a sua autonomia privada, exercitam a sua compersão, com o objetivo de constituir família.

Ressalta-se que a monogamia, como valor referência de entidades familiares já amparadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, frequentemente, é dada como empecilho do reconhecimento da família poliamorista.

Daniel dos Santos Cardoso (2010) afirma que:

A relação entre poliamor e monogamia é uma de tensão, mas também de (possível) coexistência. A definição que se encontra em poliamor. Pt. To refere que o poliamor “não segue a monogamia como modelo de felicidade”: porém, é face à monogamia que o poliamor se afirmou (Mint, 2008). Antes de esta palavra ter sido inventada, o único termo que parecia ser comummente usado era “não-monogamia”.

Será que a única distinção entre monogamia (seja ela a monogamia clássica ou em série, isto é, apenas um parceiro de cada vez, mas vários parceiros ao longo da vida) e poliamor é a diferença entre o número de relações simultâneas? Há também que ter em conta o contexto moral e prescritivo de cada uma.

Etimologicamente, a palavra monogamia, originariamente grega, significa MONOS, “um, único”, mais GAMEIN, “casar”, ou seja, um único casamento.

Assim, monogâmico seriaaquele indivíduo que opta por ter apenas um único parceiro, durante um determinado período de sua vida. Para aqueles que defendem a força normativa da monogamia, como princípio, seria o estado conjugal em que um homem só pode ter uma esposa/companheira e ela um só marido/companheiro.

Ruzyk (2005, p. 98) aduz que “a monogamia é característica estrutural da família ocidental desde períodos bastante remotos”, circunstância que implicou na naturalização do discurso da monogamia, deixando, com isso, implícito que as outras formas de união seriam antinaturais. Parta o autor, tal discurso é utilizado para marginalizar as relações poligamoristas, defendendo os adeptos, que a monogamia e fidelidade seriam cerne da formação familiar.

Não se olvida que o Brasil é um dos herdeiros ocidentais desse modelo monogâmico. Contudo, compartilha-se do entendimento de que a monogamia não se trata de um princípio constitucional. Na verdade, entende-se que a monogamia está mais para um fetiche, ou seja, o fetichismo da monogamia.

A realidade da monogamia orientada pela estrutura religiosa patriarcal, a nosso sentir, não subsiste como princípio estruturante do estatuto jurídico da família, mormente, porque, erroneamente, serviria de instrumento de exclusão de muitas famílias, obstando o livre exercício da autonomia privada dos indivíduos.

Fato curioso é que, consoante Carlos Eduardo Pianoviski Ruzyk (2005, p.98-99), a monogamia tradicional brasileira é, na prática, apenas para a mulher, pois somente a ela é rechaçada a possibilidade de ostentar uma relação poligâmica. Cuida-se da Poligamia exógena, aquela praticada fora da conjugabilidade de forma clandestina, recebendo o beneplácito da aceitação social quando praticada pelo homem. Aliás, é dela que surgem as relações simultâneas.

Considera-se, portanto, que a Monogamia é apenas a condição daquele indivíduo que se relaciona afetiva e sexualmente com apenas um parceiro, sendo apenas uma opção de vida, a qual se encaixa em modelos familiares já existentes. Entretanto, não sendo a monogamia um princípio jurídico não há porque defender que esta impediria o reconhecimento das uniões poliafetivas.

Destaco, por oportuno, que a Lei 10.836/2004, instituidora da Bolsa família no Brasil, corrobora a tese de que a monogamia não é inerente a todas as entidades familiares. Isso porque o referido diploma legal foi o primeiro a apresentar o conceito moderno de família, como sendo união de indivíduos, não se restringindo a menção de união entre o homem e a mulher, ou entre duas pessoas apenas, senão vejamos:

Art. 2º, § 1o - Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - família, a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou de afinidade, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros (BRASIL, 2004).

Note-se que, no conceito supratranscrito, não há qualquer alusão à monogamia.

Em seguida, a lei 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, tendo em vista a pluralidade de arranjos familiares verificada na sociedade atual, reconheceu no seu artigo 5º, II:

[...] no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. [...]

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual (BRASIL, 2006).

Vê-se, pois, que não há como negar que a nova tendência da família moderna é a sua composição baseada no exercício da autonomia privada e na afetividade. Nessa toada, Renata Barbosa e Walsir Edson afirmam que “reuniões pessoais que se sustentam no afeto, que sejam estáveis e, nessa medida, ostensivas, criam recinto favorável à constituição de identidades; são, portanto, família” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.23).

Cristiano Chaves reforça a idéia de modelo familiar “eudemonista, afirmando-se a busca da realização plena do ser humano. Aliás, constata-se, finalmente, que a família é locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano” (FARIAS, 2003, p.9).

Demonstra-se, claramente, que o direito das Famílias, ao receber a carga axiológica constitucional, foi alvo de profunda transformação que ocasionou no banimento das discriminações no âmbito das relações familiares. Nesse passo, o fetichismo monogâmico proveniente das tradições religiosas não se presta a afastar o reconhecimento das famílias poliafetivas. A evolução inevitável da sociedade necessita do acompanhamento do ordenamento jurídico.

Uniões estáveis poliafetivas registradas, por meio de escritura pública, no Brasil:

A primeira união poliafetiva registrada no Brasil, formada entre um homem e duas mulheres, ocorreu em Tupã, São Paulo, pela Tabelião Cláudia.

Seguindo a mesma perspectiva, foi formalizada a primeira união estável entre três mulheres, em 2015, pela tabeliã Fernanda de Freitas Leão, do 15º Ofício de Notas do Rio, localizado na Barra da Tijuca, que justifica:

Não existe uma lei específica para esse trio, tampouco existe para o casal homoafetivo. Isso foi uma construção a partir da decisão do STF, que discriminou todo o fundamento e os princípios que reconheceram a união homoafetiva como digna de proteção jurídica. E qual foi essa base? O princípio da dignidade humana e de que o conceito de família é plural e aberto.

Além disso, no civil, o que não está vedado, está permitido,

A esse respeito, manifestou-se o presidente do IBDFAM, Rodrigo Pereira:

Essas três mulheres constituíram uma família. É diferente do que chamamos de família simultânea (casais homo ou heterossexuais). Há milhares de pessoas no Brasil que são casadas, mas têm outras famílias. Esses são núcleos familiares distintos. Essas uniões de três ou mais pessoas vivendo sob o mesmo teto nós estamos chamando de famílias poliafetivas (PEREIRA, 2015).

Como se observa, o direito não pode fechar os olhos para a realidade das famílias poliafetivas, principalmente, porque já existem faticamente inúmeras uniões dessa estirpe, que um dia necessitarão do direito para definir a sua dissolução, a guarda dos filhos ou a divisão patrimonial em caso de sucessão.

Considerações Finais

Conclui-se, portanto, inexistir óbice para a regulamentação da união poliafetiva, como sendo uma modalidade de entidade familiar permeada pelo afeto e boa-fé, consistente na união entre mais de duas pessoas, instrumentalizada por um contrato no qual os envolvidos deixam explicitadas a vontade e a intenção de criar um núcleo familiar, ainda que de forma não tradicional.

Não há como ignorar essa nova entidade familiar poliafetiva, pois, em breve, seus efeitos estarão desembocando nos tribunais, o que trará a tona a necessidade de resolver as controvérsias no campo da paternidade, guarda dos filhos, alimentos, dissolução parcial e direitos sucessórios.

O direito é sistemático e aplicação da juridicidade impõe a interpretação teleológica de todo o ordenamento jurídico, devendo ser considerados, assim, todos os princípios e regras que se amoldam à situação jurídica das novas famílias que vem surgindo na sociedade.

A sociedade está o tempo todo clamando pela atualização do direito e, nessa perspectiva, a monogamia não subsiste face aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da pluralidade de entidades familiares, da liberdade, e, mormente, o da igualdade formal e substancial.

Dessa forma, levando a efeito que o principal papel da família é dar suporte emocional ao indivíduo, a observância dos princípios da autonomia privada, da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF); da afetividade, da pluralidade de entidade familiar, permite o reconhecimento da União Estável Poliafetiva, nas mesmas condições estabelecidas para o casal hetero ou homosexual.

Portanto, o direito não pode fechar os olhos para os fatos sociais, mas, sim, enfrentá-los, a fim de não legitimar desigualdades, enriquecimento ilícito, efetivando, com isso, a dignidade dos membros dos novos formatos de família que vem surgindo na sociedade.

Ademais, considerando que a família poliafetiva surge do exercício da autonomia privada, não causando prejuízo a ninguém, descabido se mostra negar o direito de viver a felicidade desamparado de regulamentação jurídica.

Conclui-se, portanto, ser perfeitamente possível a realização de contrato instrumentalizado por meio de escritura pública, como forma de reger as uniões poliafetivas, constando dele, a fixação de regime de bens, as condições da dissolução parcial e total, bem como dos direitos sucessórios.

REFERÊNCIA BIBLIGRÁFICA

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