A Lei 13.245/16 e suas repercussões jurídicas e práticas nas investigações

O presente artigo visa responder diversas indagações diante da Lei 13.245/16, observando-se o interesse público e o necessário sigilo nas investigações, bem como os direitos e garantias fundamentais dos investigados.

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Publicado por Rodrigo Foureaux - 9 horas atrás

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Em 13 de janeiro de 2016 foi publicada com vigência imediata a Lei 13.245/16, que assegurou a participação do advogado no interrogatório e nos depoimentos durante a investigação, seja de natureza cível, administrativa ou criminal.

Como forme de explorar as mais diversas hipóteses de aplicação da Lei a casos concretos, passamos a discorrer sobre as principais alterações e suas repercussões práticas.

1. Do acesso e exame dos autos de flagrante delito ou investigação de qualquer natureza

A Lei 13.245/16 garantiu ao advogado o direito de acessar e examinar autos de flagrante delito ou procedimento investigativo de qualquer natureza, em qualquer repartição pública.

Antes da alteração o Estatuto da OAB previa em seu art. 7º, XIV, que é direito do advogado "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;"

Após a alteração, passou a prever que é direito do advogado "examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital". (art. 7, XIV da Lei 8.906/94) (destaquei)

A primeira alteração ampliou as repartições em que o advogado poderá ter acesso às investigações. Antes da alteração constava “qualquer repartição policial”, passando a ser agora “em qualquer instituição responsável por conduzir investigação”.

Várias repartições realizam investigações, como o Ministério Público, Comissão Parlamentar de Inquérito, Receita Federal, Autarquias, dentre outras.

Portanto, além das Polícias Federal, Civil e Militar, o direito de acesso e exame de investigações aplica-se a qualquer instituição.

Salienta-se que a Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94) já trazia como prerrogativa da Defensoria Pública o acesso e exame de investigações em “qualquer repartição pública” (art. 44, VIII e art. 128, VIII).

Anotamos que a previsão legal “em qualquer instituição responsável por conduzir investigação” não distinguiu a natureza jurídica da “instituição”, o que atrelado à finalidade da alteração legislativa, podemos afirmar que deve abranger também as instituições privadas, como as Universidades, na hipótese, p. Ex., de um aluno que venha a sofrer um processo administrativo que pode resultar em sua exclusão da faculdade.

A segunda alteração ampliou a natureza da investigação, antes prevista para autos de flagrante e de inquérito. Em razão da alteração passa a ser direito do advogado o acesso a investigações “de qualquer natureza”.

Assim, o advogado possui direito de acessar e examinar investigações de natureza criminal, cível e administrativa, o que abrange os inquéritos civis, procedimento de investigação criminal, procedimentos administrativos disciplinares, dentre outros.

A Súmula Vinculante n. 14 prevê que

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. (destaquei)

Em razão do texto da súmula acima destacado, o STF já decidiu que é assegurado o acesso a procedimentos investigatórios de natureza criminal, em razão do termo “órgão de competência depolícia judiciária”.[1]Verifica-se que a “polícia judiciária” é a responsável por conduzir os inquéritos policiais, razão pela qual o STF entendeu que a Súmula aplica-se somente às investigações de natureza criminal.

Ocorre que com a nova previsão que passou a constar “de qualquer natureza”, deve ser feita uma nova leitura da Súmula Vinculante, de forma que o defensor tenha acesso a qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição.

O ideal é que a Súmula seja revista, observado o art. 103-A da CRFB/88, e passe a ter a seguinte redação: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por qualquer instituição, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

A terceira alteração possibilitou que o advogado copie peças e tome apontamentos por meio físico ou digital.

Assim, deve ser assegurado ao advogado que tire cópias dos autos por meio de celular, que os autos sejam digitalizados e gravados em um “Pen Drive”.

Caso seja possível, os autos podem ser, inclusive, encaminhados por e-mail, observada a segurança da informação.

2. Da inobservância do direito de amplo acesso aos autos de investigação

A Lei 13.245/16 incluiu o § 12 no art. 7º da Lei 8.906/94, prevendo que “A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.” (destaquei)

Verifica-se que em caso de negativa de acesso aos autos, fornecimento incompleto de autos ou a retirada de peças dos autos para fornecer acesso, caso haja intuito de prejudicar a defesa, configurará crime de abuso de autoridade (art. 3º, j[2] da Lei4.8988/65), sem prejuízo da responsabilidade disciplinar e por improbidade administrativa (art. 11, I e II[3], da Lei8.4299/92) da autoridade que negou o acesso.

Importante frisar que o § 12 do art. 7º da Lei 8.906/95 veda a retirada de peças já juntadas aos autos que possam prejudicar o exercício do direito de defesa. Isto é, a peça retirada dos autos deve possuir relevância. Caso o Escrivão junte uma peça que não interesse aos autos, por engano, é possível que a autoridade policial determine o desentranhamento.

Uma questão interessante é se a autoridade policial possui discricionariedade para definir quando juntará aos autos as peças produzidas. P. Ex.: a audição de uma testemunha tem que ser juntada aos autos após o depoimento ou no momento oportuno, a critério da autoridade policial?

Imagine a hipótese em que a autoridade policial ouviu uma testemunha importante, que passou informações relevantes, que se chegar ao conhecimento da defesa, as possíveis diligências que decorrerão do depoimento da testemunha restarão frustradas, como a informação de que o investigado possui drogas e/ou armas em sua residência.

No caso narrado acima é perfeitamente possível que a autoridade policial não junte o depoimento aos autos, até que se conclua as diligências decorrentes da audição.

3. Da necessidade (ou não) de procuração para acessar os autos da investigação

O § 10 do art. 7º da Lei 8.906/94 prevê que “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.” (destaquei)

Inicialmente, é importante especificar quando haverá sigilo nos procedimentos investigatórios.

O sigilo subdivide-se em externo e interno.

O sigilo externo é a regra do inquérito policial e consiste no sigilo que a autoridade policial deve manter da investigação em relação a terceiros, inclusive a imprensa.

Referido sigilo externo decorre da necessidade de preservar a imagem do investigado[4] (art. 5, X, da CRFB/88) e da própria natureza da investigação, que muitas vezes tem seu sucesso condicionada à manutenção de seu sigilo, em razão do elemento “surpresa”.

O sigilo interno refere-se aos que possuem interesse na investigação, sendo aplicável ao advogado e ao investigado.

Nenhum dos dois sigilos são oponíveis à autoridade policial, ao juiz e ao promotor envolvidos no caso.

Um exemplo de “sigilo interno” é a hipótese em que a autoridade policial esteja produzindo elementos probatórios para realizar pedido de busca e apreensão ou pedido de interceptação telefônica.

Portanto, em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que estão em andamento, a defesa não possui direito ao acesso, sob pena da investigação restar infrutífera.

Feito os apontamentos sobre o “sigilo”, é importante analisar quando é necessária a exigência de procuração.

Não está claro se o § 10 do art. 7º da Lei 8.906/94 abrange os sigilos em razão da lei, decretados pela autoridade policial ou em razão de ordem judicial.

O art. 16 do Código de Processo Penal Militar prevê que o inquérito é sigiloso.

Art. 16. O inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado. (destaquei)

Portanto, o sigilo nos inquéritos policiais militares decorre de lei, sendo que a autoridade policial militar, denominado Encarregado, deve assegurar o sigilo do IPM, facultando acesso ao advogado do investigado mediante procuração.

Outro exemplo de sigilo que decorre de lei encontra previsão no art. 234-B do Código Penal.

Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) (destaquei)

Portanto, nos crimes contra a dignidade sexual, por imposição legal, os autos deverão tramitar em segredo de justiça, sendo necessário advogado constituído para que tenha acesso aos autos.

Em relação ao inquérito policial, o art. 20 do Código de Processo Penal determina que a autoridade policial assegure o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Pela redação do citado artigo é possível dizer que a autoridade policial possui certo grau de discricionariedade ao avaliar o caso concreto e impor o sigilo necessário para o bom êxito da investigação.

Assim sendo, é possível afirmar que nos inquéritos policiais os advogados terão acesso aos autos sem necessidade de procuração, salvo se o Delegado houver decretado sigilo, ocasião em que será necessária a procuração.

Nessa toada, Renato Brasileiro de Lima[5] ensina que “Se a autoridade policial verificar que a publicidade das investigações pode causar prejuízo à elucidação do fato delituoso, deve decretar o sigilo do inquérito policialcom base no art. 20 doCPP, sigilo este que não atinge a autoridade judiciária e nem o Ministério Público”. (destaquei)

No tocante ao sigilo decorrente de ordem judicial (segredo de justiça), entendemos que o acesso ao advogado com procuração, conforme o caso, deve ser concedido pelo juiz competente.

A Lei 12.850/13, que trata da organização criminosa, assevera o seguinte:

Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação.

Respeitável doutrina e estudiosos do direito lecionam que o permissivo legal mencionado refere-se às investigações que envolvam organizações criminosas, o que é perfeitamente aceitável e parece ser o entendimento majoritário, mas não concordamos, pelas seguintes razões.

A uma, o fato do dispositivo estar previsto na Lei de Organizações Criminosas não impede sua aplicação para casos semelhantes, mormente quando não houver previsão legal para outros casos, devendo ser feita uma interpretação sistemática, podendo o art. 23 da Lei 12.850/13 ser aplicado analogicamente.

De mais a mais, a própria lei não limitou a aplicação do art. 23 da Lei 12.850/13, exclusivamente, aos casos de organização criminosa.

A duas, deve-se aplicar a máxima de que “onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito”. Na hipótese em que se tratar de investigação envolvendo organização criminosa, o próprio legislador, dada a gravidade presumível e necessidade de garantia da celeridade e eficácia das diligências investigatórias, impôs à investigação a necessidade de autorização judicial para que a defesa acesse os autos da investigação sob segredo de justiça, o que não impede a aplicação da mesma lógica para outros casos, igualmente, graves.

Imagine a hipótese em que uma associação criminosa (e não organização criminosa)[6]cometa vários crimes graves, como uma séria de homicídios e tráfico de drogas, sendo fatos graves, cujo sigilo para a investigação torna-se imperioso para o sucesso dessa.

Decretado o segredo de justiça, conforme o caso, somente com autorização judicial será possível que o advogado constituído tenha acesso aos autos, em relação aos atos de diligência já realizados, documentados e que não possam trazer prejuízo para futuras diligências.

Caso não fosse necessária autorização judicial para que a defesa acesse os autos sob segredo de justiça, não haveria distinção entre o sigilo decretado pela autoridade policial e o segredo de justiça, quanto à fase investigatória, na medida em que o sigilo decretado pela autoridade policial, por si só, é suficiente para assegurar a vedação de acesso por terceiros e pela mídia. Os efeitos práticos em relação ao acesso aos autos seriam os mesmos.

Observa-se ser possível que o juiz, ao decretar o segredo de justiça, autorize que a própria autoridade policial conceda ao advogado constituído, o acesso aos autos da investigação.

Não se trata de cercear direito do defensor, mas sim de garantir o interesse público no êxito das investigações, sem, no entanto, afrontar direitos fundamentais, que serão assegurados pelo juiz competente.

Por fim, é importante frisar que quando o art. 7º da Lei 8.906/94, que trata dos direitos do advogado quis se referir ao segredo de justiça, o fez expressamente, conforme disposto em § 1º, “1” que diz que o direito de acesso do advogado aos processos judiciais ou administrativos, bem como em relação à retirada dos autos de processos findos, mesmo sem procuração, não se aplicam aos processos sob regime de segredo de justiça.

Portanto, o art. 7º, § 10 da Lei 8.906/94, ao mencionar a necessidade de procuração paraexaminar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, sob sigilo, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital, não se restringiu aos sigilos decorrentes de ordem judicial (segredo de justiça), mas sim aos sigilos decorrentes de lei, por imposição da autoridade policial ou mediante ordem judicial, uma vez que o próprio art. 7º, § 1º, “1”, quando quis se referir a segredo de justiça, o fez expressamente.

4. Das diligências em andamento

O art. 7º, § 11 do Estatuto da OAB dispõe que “a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.”

A Lei 12.527/11 - Lei Acesso à Informação - assegura o sigilo das informações que possam comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações (art. 23, VIII).

Um fator essencial para o sucesso das investigações consiste no elemento “surpresa”. Isto é, muitas investigações obtém sucesso em razão de seu sigilo e desconhecimento por parte dos investigados.

Portanto, as diligências em andamento, cujo conhecimento por parte do investigado ou do advogado, possam comprometer a eficácia das investigações estão sob o manto do sigilo interno, devendo ser de conhecimento exclusivamente das autoridades envolvidas (Juiz, Promotor, Delegado de Polícia ou Encarregado do IPM).

Importante frisar que mesmo após a diligência estar concluída, caso dela possa derivar outras diligências, a autoridade policial possui respaldo para não juntar ao inquérito, sob pena de comprometer futuras diligências.

Assim sendo, o acesso do advogado aos autos de investigação restringem-se às diligências findas e juntada aos autos, o que não obsta que o advogado acompanhe diligências em andamento, quando essas não puderem sofrer prejuízo, como na hipótese em que a autoridade policial notifique a defesa de ofício ou em razão de pedido do advogado, para apresentar quesitos a serem feitos ao perito que analisará o computador apreendido ou fará o exame de corpo de delito, p. Ex.

Importante frisar que é direito do advogado requerer diligências à autoridade policial e a nova previsão de que o defensor possui direito de “apresentar razões e quesitos” (art. 7º, XXI, a da Lei 8.906/95) no curso da investigação pouco altera a realidade, na medida em que o art. 14 do CPP assegura ao advogado o direito de requerer "qualquer diligência", cuja realização será decidida pela autoridade policial, o que não impede que a defesa consiga a realização da diligência mediante ordem judicial ou requisição ministerial.

Quando a lei se refere a apresentar “razões”, autoriza que o defensor apresente argumentos ou pedidos com o fulcro de convencer a autoridade policial acerca de alguma decisão já tomada ou a ser tomada, p. Ex., inclusive poderá apresentar uma espécie de “defesa” visando que a autoridade policial não indicie seu cliente.

Em se tratando de apresentação de “quesitos”, o advogado poderá formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos peritos que elaborarão o laudo pericial, dentre outros. Frisamos ser possível, inclusive, que o advogado apresente quesitos à própria autoridade policial sobre determinados pontos da investigação.

5. Do direito do advogado de acompanhar seu cliente durante o interrogatório ou depoimento no curso das investigações

O art. 7º, XXI da Lei 13.245/16, com redação dada pela Lei 13.245/16, prevê que é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”.

Assim, é possível afirmar que o advogado possui direito de acompanhar seu cliente durante a audição em Auto de Prisão em Flagrante, Inquérito Policial Comum ou Militar, dentre outros procedimentos.

Nota-se que a Lei referiu-se à possibilidade do advogado assistir seus clientes investigados no interrogatório (audição do investigado pela autoridade policial) ou depoimento (audição das testemunhas).

Portanto, caso a defesa pleiteie à autoridade policial que seja notificada das audições a serem realizadas no bojo do inquérito policial, em regra, deverá o advogado ser notificado com antecedência para que possa acompanhar as audições, inclusive, podendo formular perguntas que poderão ser indeferidas pela autoridade policial, de forma fundamentada, além de constar no termo de audição.

Observamos que a autoridade policial, mesmo diante do pedido do advogado para acompanhar as audições, poderá deixar de notificar o advogado, na hipótese em que determinado depoimento puder trazer informações relevantes que possam culminar em mandado de busca e apreensão, interceptação telefônica, dentre outros.

Obviamente, as testemunhas não passarão informações relevantes para a autoridade policial na presença do advogado do investigado, o que poderá frustrar as diligências.

Portanto, deve ser feita uma leitura adequada da nova previsão legal, sendo permitida a presença do advogado somente nas audições em que não há possibilidade real de frustrar futuras diligências, o que deve ser devidamente fundamentado pela autoridade policial, caso o advogado tenha requerido a participação nas audições.

Por várias vezes, pedidos de busca e apreensão e de interceptação telefônica são realizados, tendo como um dos fundamentos, os depoimento de testemunhas durante as investigações, o que deve ser preservado pela autoridade policial, sob pena de fulminar por completo a investigação.

Na prática, em muitos casos complexos e graves de investigação, o investigado e o advogado tomam ciência após as principais provas e elementos probatórios já estarem produzidos, o que poderá possibilitar a participação da defesa nas audições de testemunhas que ainda não ocorreram.

Entendemos que a nova previsão legal trata-se de um direito do advogado e não de uma garantia do investigado. Portanto, a ausência de advogado durante a audição do investigado, p. Ex., caso a autoridade policial tenha assegurado o direito do investigado a contatar seu advogado e não houve manifestação de interesse em acompanhar o cliente não resulta em nulidade.

A previsão legal ocorreu no art. 7º do Estatuto da OAB, que traz os direitos do advogado, culminando sanção de nulidade absoluta caso o direito do advogado seja cerceado.

Caso fosse uma garantia do investigado seria necessária a presença de advogados em todos os procedimentos investigatórios.

De qualquer forma, assegurar a participação do advogado na fase investigatória não deixa de ser um avanço nos direitos fundamentais do investigado, consubstanciando duplamente um direito do advogado e uma garantia do investigado quando há defensor que exerça o direito de participar das audições e produção de provas.

Podemos dizer que na fase investigatória não há garantia do investigado no que tange à participação do advogado nas audições e produção de provas, salvo se houver defensor que tenha manifestado interesse nesse sentido.

A alteração na Lei cominou sanção de “nulidade absoluta”, caso haja descumprimento do direito do advogado de assistir seus clientes durante a apuração de infrações.

Ocorre que a jurisprudência do STF é pacífica de que “a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas.”[7] e ainda que “para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo”[8].

Isto é, seja a nulidade absoluta ou relativa, deve haver prova de prejuízo para que seja reconhecida a nulidade, sob pena do legislador criar uma espécie de “nulidade legislativa”, nessas hipóteses, sendo que deve ser analisado caso a caso, de acordo com a realidade dos fatos e prejuízos efetivamente ocorridos.

Na hipótese de descumprimento do direito do advogado de acompanhar seus clientes nas investigações, em se tratando de Auto de Prisão em Flagrante, esse poderá ser relaxado na Audiência de Custódia ou quando da análise do APF. Em se tratando de inquérito policial, esse não será nulo, mas a audição realizada e as provas produzidas em razão da audição poderão ser declaradas nulas, se houver prova de prejuízo.

6. O inquérito continua sendo inquisitivo?

Com a publicação da Lei 13.245/16, rapidamente, diversos artigos e comentários afirmaram que o inquérito deixou de ser inquisitivo, o que não prospera.

O inquérito policial continua sendo de natureza inquisitiva. Isto é, não há contraditório, nem ampla defesa durante o inquérito.

Aury Lopes[9], de forma didática, ao defender que o inquérito continua possuindo caráter inquisitório, escreveu que:

E o inquérito? Como sói ocorrer na maior parte dos sistemas de investigação preliminar, continua sendo inquisitório, pois incumbe ao delegado (ou MP para os que assim pensam) presidir o procedimento, praticar atos de investigação e também decidir nos limites legais, respeitando a reserva de jurisdição.

Sim, o delegado (ou o MP nos países que adotam esse modelo) toma diversas decisões ao longo da investigação e ele mesmo realiza os atos de investigação, acumulando papéis. Nada anormal nisso em se tratando de investigação preliminar.

Portanto, o fato de ampliarmos a presença do advogado, fortalecendo a defesa e o contraditório (no seu primeiro momento segundo a concepção de Fazzalari, que é o da informação, esclareço antes de ser criticado) não retira o caráter inquisitório do inquérito!

Como muito poderíamos falar em mitigação (mas não me parece plenamente correto), considerando que publicidade/segredo, defesa/ausência, contraditório ou não, são elementos satelitários que orbitam em torno do núcleo fundante (gestão/iniciativa da prova). Não são eles que fundam o sistema, pois são elementos secundários que - em tese - podem se unir a um núcleo ou a outro. (destaquei)

7. Qual a natureza jurídica dos atos produzidos na investigação? É possível o juiz condenar com base em elementos produzidos durante a investigação?

As diligências realizadas durante a investigação, via de regra, possuem natureza jurídica de “elementos informativos”, uma vez que esses são colhidos na fase investigatória, sem observância do contraditório e da ampla defesa, tendo por finalidade servir de substrato fático idôneo para subsidiar a tomada de decisões da autoridade policial, do promotor que é o dominus litis e do juiz, ao decretar medidas cautelares, como interceptação telefônica.

Para que determinado elemento informativo possua caráter de prova é necessário observar o contraditório e ampla defesa.

Em razão disso, imagine a hipótese em que a defesa participe de todos os atos produzidos no inquérito, ocasião em que haja efetivo contraditório, poderá o juiz condenar exclusivamente com base nessas provas produzidas?

Cremos que não, a não ser que se trate de “provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, consoante dicção do art. 155 do CPP.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Esse entendimento que preconizamos decorre da previsão do art. 155 do CP, ao expressamente dispor que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.

Nota-se que o contraditório exigido pela lei deve ocorrer na fase judicial, não sendo suficiente a sua observância na fase inquisitiva.

De mais a mais, a produção probatória na presença do juiz criminal, durante a instrução processual, é essencial na formação de sua convicção, sendo inclusive previsto o princípio da identidade física do juiz no processo penal, consoante art. 399,§ 2º do CPP, ao dispor que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

Lado outro, não se pode negar que havendo participação da defesa e contraditório durante o inquérito, haverá maior segurança jurídica para que o magistrado utilize as provas produzidas na fase inquisitiva para fortalecer as demais provas produzidas na instrução processual e para que, consequentemente, profira sentença condenatória.

A título de reflexão, registro texto escrito por Afrânio Silva Jardim[10], ao fazer seus primeiros apontamentos acerca da possibilidade do inquérito vir a ser contraditório.

(...) se o inquérito vier a ser contraditório, passa a ser uma primeira fase do processo penal (processo é todo procedimento desenvolvido em contraditório - Fazallari). Assim, a prova ali produzida poderia lastrear um juízo condenatório. O que pode parecer liberal, na verdade, de liberal não tem nada. O nosso sistema processual penal restaria totalmente descaracterizado e esta primeira fase do processo seria instaurada sem qualquer lastro probatório mínimo. O delegado de polícia iria desempenhar a dupla função, substituindo o Ministério Público e o juiz, ao presidir verdadeiras audiências instrutórias. Patente inconstitucionalidade. O sistema acusatório exige que o processo seja instaurado por ação da parte e esta acusação tem de encontrar arrimo em prova mínima colhida unilateralmente pelo Estado.

8. Considerações finais

Em um Estado Democrático de Direito, registramos que a observância dos direitos fundamentais serve de oxigenação para a democracia e tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88).

Portanto, temos que a nova Lei veio a ampliar os direitos dos advogados e, consequentemente, a observância de direitos fundamentais dos investigados.

Frisamos ser necessário um juízo de ponderação entre o interesse público decorrente das investigações e a observância das garantias dos investigados, de forma que as investigações não sejam comprometidas e os direitos dos investigados não sejam violados, o que em muitas vezes representará uma linha tênue.

REFERÊNCIAS

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª edição. Salvador. Editora JusPODIVM. 2015.

Dizer o Direito. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2016/01/comentarios-lei-132452016-que-assegura.html>. Acesso em 16/01/16.

[1]Rcl 8458 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 26.6.2013, DJe de 19.9.2013 e Rcl 10771 AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 4.2.2014, DJe de 18.2.2014.

[2] Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

[3] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

[4] Um caso que houve repercussão nacional é o “Caso Escola Base”, ocorrido no ano de 1994 em São Paulo, quando houve denúncias de duas mães de que seus filhos foram abusados na instituição de ensino. Foi instaurado inquérito policial, com ampla divulgação pela imprensa, o que levou a população à revolta, com diversas consequências gravosas para os proprietários da Escola Base, como saques ao colégio, destruição das instalações e ameaças em desfavor dos investigados, resultando até mesmo no fechamento da Escola Base e significativo prejuízo moral e econômico para os investigados, sendo que ao final das investigações o inquérito foi arquivado por falta de provas. Trata-se de um exemplo importante para as investigações, que devem assegurar o direito de imagem dos investigados, salvo em casos excepcionais, como o retrato falado, imagem do investigado foragido ou de um investigado por estupro ou roubo, p. Ex., quando houver indícios de que possa ter feito várias vítimas.

[5] Manual de Processo Penal. 3ª Edição. Salvador. Editora JusPODIVM. 2015.

[6] Na associação criminosa há associação de 3 (três) ou mais pessoas, não é necessária estrutura de ordenação e divisão de tarefas e tem como fim específico cometer crimes. Na organização criminosa há associação de 04 (quatro) ou mais pessoas, exige estrutura ordenada e divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.