Tutela provisória a luz do CPC/1973 e do NCPC/2015

O novo código de processo civil e as suas principais modificações

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Publicado por Jonatan Lima - 1 dia atrás

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O Código de Processo civil em vigor (1973) possui medidas de proteção que permitem tutelar situações consideradas de urgência nas hipóteses em que o bem que se desejam proteger ou assegurar corra sério risco de lesão ou perda. São três as espécies de tutela no código e cada um destas espécies possui um fim diferente.

A tutela antecipada permite ao postulante, caso deferido, conseguir desde logo o que só seria possível no momento da sentença, já a cautelar visa a assegurar ou acautelar um bem do risco de perda. A última das medidas é a chamada tutela inibitória aplicável nas demandas que versem sobre posse e visa protegê-la, nas hipóteses em que um bem móvel ou imóvel é colocado em risco.

Os requisitos para a concessão da são prova inequívocos ou verossimilhança das alegações e receio de dano irreparável ou de difícil reparação, assim como o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. Já na cautelar e no sistema dos Juizados Especiais os requisitos são a fumaça do bom direito (suporte fático e probatório capazes de “convencer” o magistrado que aquela situação ocorreu) e o perigo que a demora constituída pela lesão grave ou de difícil reparação que corre risco a pessoa ou bem.

A fungibilidade será permitida para correção de erros formais, assim como a concessão antes de ser ouvido o réu da demanda (liminar), entretanto a tutela antecipada, diferente da cautelar, não poderá ser concedida de ofício pelo magistrado

Essas são as tutelas de urgência no código de processo civil de 1973 (que está em vigor), agora passaremos a estudar as tutelas provisórias do novo código de processo civil publicado em 2015 e que entrará em vigor no ano de 2016.

A primeira inovação do NCPC/2015, facilmente perceptível, é a nomenclatura tutela provisória, como gênero, possuindo entre suas espécies a tutela de urgência e a de evidência.

Desde logo poderíamos tecer críticas a escolha da expressão, já que segundo alguns dos principais dicionários, semanticamente a palavra provisórios não têm caráter permanente, temporário ou provisional. Diante deste fato, seria incompreensível aceitar que a tutela de urgência cautelar ou até mesmo a antecipada (alguns casos), fosse considerada provisória já que como veremos, seus efeitos poderão ser estabilizados, definitivos ou temporários.

A tutela de evidência é a segunda inovação, já que constitui uma nova figura, entretanto, não é a única modificação existente no NCPC e no decorrer do texto serão ressaltadas algumas destas mudanças.

A tutela de evidência está disposta no artigo 311 do NCPC e ocorrerá nos casos da demanda ser resolvida sumariamente em desfavor do réu, em definitivo ou provisoriamente, quando: I - houve abuso do direito de defesa ou propósito protelatório; II- alegações puderem ser comprovadas apenas documentalmente (sem dilações probatórias) e houve tese firmada em casos repetitivos ou em súmula vinculantes que permitam decidir daquela forma; III - quando tratar de pedido reipersecutório (reparar dano) fundado em prova documental adequado do contrato de depósito, sendo decretada a entrega sob pena de multa; IV - prova clara do direito do autor comprovada documentalmente e que o réu não oponha dúvida razoável

Apenas na hipótese do inciso II e III poderá ocorrer adjetivação, sendo deferido o pedido de forma liminar, já no caso do inciso I e IV deverá aguardar a resposta do réu.

Já a de urgência, assim como no CPC/73, abrange a tutela antecipada e a cautelar, podendo ser antecedente (preparatória, antes, só a cautelar) ou incidental. A diferença é que não vai mais existir processo acessório a ser apenso ao processo principal, pois todos os atos acontecerão em um único processo.

Vamos elucidar melhor, no CPC ainda em vigor (1973) o processo cautelar poderia ser protocolado de forma preparatória ou incidentalmente. Na primeira hipótese era constituído um processo acessório que posteriormente seria “apenso” ao principal, no prazo estabelecido pela lei, após a concessão da medida requerida.

Este processo principal era um processo distribuído por dependência para ser jungido ao cautelar (acessório) e muitas vezes, após o deferimento da demanda ficava esquecido pelo julgador que apenas se manifestava sobre o processo principal até o julgamento do mérito e resolução definitiva deste, culminando ao final com o perdimento do objeto do acessório.

Com o NCPC não existirá mais processo acessório, havendo, apenas, o chamado principal que concentrará todas as medidas e evitará (presume-se) o esquecimento do julgador. O chamado, agora, antecedente será protocolado, recebendo uma numeração, sendo julgado de forma autônoma e após a EFETIVAÇÃO da medida será iniciado o prazo para aditamento da petição inicial que tratará do “mérito” da demanda de forma aprofundada (não poderemos esquecer que a tutela antecipada já analisa o mérito, porém com uma cognição mais superficial).

Diferentemente do CPC/73, o novo CPC adota um procedimento híbrido para a propositura da petição complementar que tratará do mérito da demanda e ocorrerá após a efetivação da medida requerida, o que torna, aparentemente, a proposta do NCPC muito mais vantajosa, pois o prazo começará a fluir da efetivação e não da concessão, porém, isso não evitará, em alguns casos, o problema de ter de complementar a inicial sem conhecer da defesa da parte adversa na medida de urgência, mesmo sabendo que aquela não é obrigatória, já que poderá ser estabilizada.

Importante deixar claro que no processo cautelar o efeito da decisão que concede a medida permanece sendo temporária, ficando o bem protegido enquanto subsistir a situação de perigo que a ensejou, diferente da tutela antecipada que poderá ser “provisória”, estabilizada ou “definitiva” (apesar de não unânime)

A estabilização ocorrerá no momento em que for deferida a tutela antecipada e não houve a interposição de recursos da decisão, levando a extinção do processo. Isso não quer dizer que a decisão em cognição sumária será definitiva, pelo contrário, permitira usufruir o bem, mas poderá ser revisitada a qualquer momento durante o processo principal que necessitará ser desarquivado.

Ser provisório é a principal característica, pois a qualquer tempo poderá ser revista pelo julgador, bastando ser requerido por simples petição, até a decisão definitiva, mas como já salientamos, há casos em que a tutela poderá ser definitiva.

O novo código fala que caberá ao autor, depois de concedida a tutela, aditar a inicial. Neste momento surgem algumas dúvidas quanto à nomenclatura, pois diante dos conceitos existentes sobre o instituto do aditamento e emenda, poderíamos considerar este caso como aditamento?

Valiosas são as lições do Professor Salomão Viana publicado em uma revista eletrônica JUSBRASIL. Na oportunidade ficou claro que a utilização da emenda ocorrerá para os casos de incorreções e o aditamento para adição de algo, acréscimo de mais pedido ou causa de pedir, “mantendo-se incólumes o pedido e a causa de pedir originariamente indicados”.

Assim, não podemos entender o presente caso como emenda (apesar da crítica de alguns) e sim aditamento, já que não devemos utilizar como parâmetro de incorreções o código em vigor (1973) para aplicação da diferenciação entre emenda e aditamento, ou de uma forma ainda mais clara, não existe incorreções naquilo que a lei considera como correta.

Outra dúvida que surge é se a espécie seria um aditamento substitutivo ou um simples aditamento, já que haverá (ou poderá haver) nova análise da permanência do estado das coisas que ensejaram a concessão da liminar? A resposta para tal questionamento pode vir da própria definição do aditamento, já que conforme mencionado, os pedidos e causa de pedir se manterão incólumes no aditamento, ou seja, as parte que de forma antecipada requerer a liminar em processo antecedente poderá adicionar pedido ou causa de pedir, porém os da tutela antecipada permanecerão intocáveis, tendo em vista já ter passado pelo crivo do magistrado e novamente ter sido revisitado para análise da confirmação, revogação ou modificação quando da manifestação da parte adversa.

Como já mencionado, isso não significa afirmar que após re-análise da concessão da tutela antecipada após manifestação da parte contrária ou audiência (conciliação, justificação prévia ou mediação) será a tutela considerada definitiva, pelo contrário, continuará com seu viés de provisório até substituição por uma decisão definitiva. Entender de forma divergente (no meu entender) estaria contribuindo para formação do chamado viés do julgador, problema que assola os juristas no CPC/73 e estará (ia) respaldado e legitimado no NCPC.

Por fim, a definitiva há muito tempo já vinha sendo destacada por Ovídio Baptista durante o atual CPC (1973), já que por ser a tutela antecipada uma medida satisfativa, há casos em que a decisão definitiva substituirá a proferida em cognição sumária, mas seus efeitos não serão, pois são irreversíveis, sendo apenas possível a substituição da tutela específica por uma substitutiva com a indenização.

Tal tese, defendida pelo autor, é denominada tutela de urgência satisfativa autônoma que apesar de não encontrar respaldo da doutrina majoritária, com o NCPC e o maior destaque aos efeitos da decisão, poderá ganhar mais adeptos. Segundo o saudoso professor gaúcho, do ponto de vista fático uma decisão em tutela antecipada poderá ter efeitos definitivos, fato que não retira sua característica de provisória. Tais características advêm da peculiar situação de estabilização dos efeitos, sendo chamada por isso de definitiva ou autônoma, apesar de ser provisória em seu provimento, diferenciado-se da provisória difundida em larga escala na doutrina e jurisprudência, que é provisória nos efeitos e no provimento.

Conforme foi visto neste texto, há uma clara a tentativa de aproximação das duas tutelas de urgência, exigindo a propositura da inicial no prazo respectivo assinalado pela lei e havendo o seu descumprimento, caberá extinção do processo sem resolução do mérito.

Assim, apesar de não aceita a tese mencionada, com as mudanças introduzidas pelo NCPC, futuramente, poderá ser viável tal diferenciação com base na irreversibilidade dos efeitos da tutela específica.

Direito da Criança

Ausência da mãe e trabalho infantil

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Publicado por Ricardo Pires - 1 dia atrás

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O que vou escrever aqui pode estarrecer alguns e encontrar abrigo em outros. Não é uma questão de machismo ou de uma situação de olhar para outro lado e sim de constatar que algumas coisas funcionam e outras não.

Na minha adolescência iniciávamos a atividade laboral com 12 anos, como menor aprendiz, e aos quatorze anos tive minha carteira assinada pela primeira vez. Que orgulho. Trabalhei muito cedo capinando quintais (tinha 5 anos e uma sequela devido a paralisia infantil), sendo que à época ganhava cinquenta centavos de cruzeiro (entre a década de 60 e 70), dinheiro que ajudava na despesa da casa. Minha mãe era dona de casa. Cuidava da casa, de mim e de meus irmãos. Nós éramos pobres e com a condição financeira de sobrevivência. Vi muitas vezes meu pai triste por não ter um pouco mais de dinheiro para comprar isso ou aquilo. A primeira vez que ganhei um trocado do meu pai (vinte e cinco centavos de cruzeiro) não sabia o que fazer com o dinheiro, ao invés de comprar doces, comprei pão e leite, pois estes eram os pilares da família, cuidar da mesma. Construímos uma pequena casa de madeira de duas peças (meia-água) com uma casinha (banheiro) no quintal. Mesmo com essa aparente "miséria" éramos felizes. Quando a situação apertava, minha mãe ia trabalhar como diarista em algumas casas para reforçar a renda doméstica e eu, o filho mais velho, cuidava dos meus irmãos. Nesta época, não existia fraldas descartáveis e tampouco energia elétrica. Tudo o que fazíamos era a luz de lampiões e lamparinas. Eu cozinhava, lavava o chão, encerava e dava brilho. Aprendi o ofício de cuidar de uma casa. Meu pai me ensinou a lavar louça e após eu terminar, passava o dedo para testar se estava bem lavada. Se assoviasse ao deslizar do dedo eu ganhava um sorriso, senão, eu lavava tudo de novo. Estudei com dificuldades em colégio público pois estudar em colégio particular era coisa de vagabundo. Nossa média para passar de ano na época era de 8,5, abaixo disso era nota vermelha. Fazia minha lição de casa a luz de lamparina e olhava de vez em quando o negror deixado pela fumaça na parede após a queima do querosene. Aprendi de tudo. Meu pai como havia aprendido música na igreja e no quartel, nos ensina o ABC musical e o método Bona. Nos tomava a lição toda a noite, mesmo após chegar cansado do trabalho ao qual ia de bicicleta. Apanhávamos de cinto e de vara quando desobedecíamos. Quando chegávamos ao colégio e os professores viam aquilo, nos lembravam da importância de obedecer o pai e a mãe. Que devíamos respeito. Minha mãe e meu pai revisavam toda a semana meus cadernos e a pasta do colégio. Verificavam se o pano de prato que eu tinha de levar para a escola para cobrir a carteira (sim, cobríamos a carteira para não sujar e nem danificar a nossa sagrada mesa de estudo que à época era chamada de carteira escolar) estava limpo. Minha mãe verificava todas as minhas lições de casa, apesar de ler e escreve muito mal. Quando ela percebia minha dificuldade e não podia me ajudar, pedia ajuda para a vizinha que tinha mais conhecimento e eu recebia a instrução devida. Aprendi a ler por incentivo dos meus pais aos 4 anos de idade. Não tínhamos dinheiro para comprar livros. Meu pai ia até a biblioteca pública e emprestava livros para eu ler. Livros infantis. Aprendi o amor pelos livros com meus pais. Minha mãe estudou até a metade da segunda série e meu pai até o terceiro ano primário. Minha mãe sempre esteve presente. Era o meu valor moral e cívico. Com ela aprendi que a professora e professor, na escola, os substituíam e que eu devia o mesmo respeito a eles, que tinha pelo meu pai e mãe. Era minha mãe que norteava meus valores morais, republicanos e acadêmicos. Ela não tinha problema em me surrar e me corrigir. Foi ela que me ensinou que devemos respeitar os mais velhos, as mulheres, ceder lugares nos ônibus, proteger a família, cuidar da educação de nossos filhos, transferir valores e o mais importante, ser honesto e ganhar com o suor do rosto o próprio dinheiro. Hoje, bem mais velho, devido aos ensinamentos que recebi da minha mãe, cuido de minha mulher que é adoentada. Não a abandonei como seria comum hoje em dia. Aprendi com minha mãe a respeitar o contrato que fiz no dia em que me casei - na saúde e na doença... Em minha casa um Pai não desautoriza a mãe e vice-versa.

Fiz uma introdução um pouco longa da minha vida para apresentar aqui alguns pontos a respeito da intervenção do estado na vida doméstica e privada, a intervenção do estado na alteração dos costumes e por último a falta de intervenção do estado como garantidor do futuro deste País.

Por favor não torçam o nariz para o que eu disse até agora e pelo que eu vou dizer. Estou escrevendo para a leitura de pessoas inteligentes que devem buscar neste texto uma compreensão atemporal e pensar em como seria os dias de hoje se mantivéssemos o mesmo padrão.

A Constituição Federal em seu artigo 227 diz:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Quero iniciar minha análise na questão ausência das mães e como isso afetou a saúde, educação e segurança pública no País.

AUSÊNCIA DA MÃE E OS REFLEXOS NA NAÇÃO

A MULHER, ser de inestimável serviço a Pátria, ao ir para o mercado de trabalho, deixou a Nação órfã. Não me refiro a todas as mulheres e sim as mães. Perdemos nosso Pilar. E o platô que se mantinha em equilíbrio, agora está desequilibrado. Não temos mais a capitã do nosso navio e por isso a embarcação está navegando sem rumo. Gastamos fortunas em uma educação ruim, temos agressão contra professores, temos bandidos em fraldas e o respeito se foi. O Governo por sua vez não quer enxergar esse fato, pois seria mais barato pagar dois ou três salários mínimos para as mães ficarem em casa e formarem adequadamente os filhos para termos uma nação sob controle de novo. Estimular uma mãe a ficar em casa é muito mais barato para o País. O maior trabalho de uma mãe é a de dar rumo para o País. É em casa que se começa a estruturar um cidadão. É em casa que se inicia o respeito ao próximo. É em casa que se constrói a estrada dos bons costumes e a responsabilidade. Mas quando essa mãe foi trabalhar, por liberalismo ou por necessidade, um vácuo se formou e não foi preenchido. Não foi combinado sobre a substituição. A partir daí, a ociosidade assumiu os filhos. A rua também os acolheu. Aprenderam a fumar, beber álcool, roubar, fazer sexo muito cedo, engravidar, consumir substâncias ilícitas, bater em professores, espancar mulheres, matar por motivo torpe, fazer da escola uma arena de vale-tudo, usar armas de fogo e brancas, não aprender as ciências instruídas na escola e principalmente fazer uso do ECA e do Conselho Tutelar como ferramentas para coibir a correção. Não estou culpando as mães por chegarmos aonde estamos e sim, exaltando que a ausência das mesmas levou nossa Nação a estar nessas condições. E o que mais me preocupa é que os governos não enxergam isso e nem conseguem fazer uma conta tão simples.

Peço as mulheres que porventura venham ficar ofendidas ao me ver defender o seu retorno ao lar, que me desculpem. Eu acredito de verdade que uma País sem mães tende ir de mal a pior e vocês são extremamente necessárias como coaching e mentoras dos filhos. Espero que algum governante ou uma representante parlamentar mulher lei este texto e faça uma profunda reflexão a respeito.

O TRABALHO INFANTIL

Na minha adolescência, iniciávamos o trabalho como aprendiz aos 12 anos de idade. Aprendíamos cedo a responsabilidade do trabalho e tínhamos na escola a formação na área de aprendizado em técnicas agrícolas, industriais e comerciais. Isso na capital do Estado de São Paulo e do Paraná. Para conseguir uma vaga, disputadíssima na época devido aos valores que já mencionei, tínhamos de ter uma carreira escolar indefectível. Tínhamos de estar acima da média e ter uma carta de recomendação da Secretaria da Escola onde estudávamos. Essa recomendação só era dada se o aluno reunisse os valores que o fizessem um candidato a ser um verdadeiro aprendiz. Os pedidos de cartas eram aprovadas pelo professores em reunião de conselho de classe. Os pais eram chamados para defender o filho para que o mesmo pudesse ter a carta. Quando conseguíamos, íamos orgulhosos até o empregador para termos nosso tão sonhado início de aprendizado. Nos estados existiam as famosas guardas-mirim. Queríamos vestir os uniformes. Era garboso usá-lo. Tínhamos orgulho de dizer que estávamos trabalhando. Os vizinhos nos olhavam com mais respeito. Nossos pais andavam empavonados pela rua pois podiam dizer que seu filho era menor aprendiz. Quando completávamos quatorze anos éramos registrados em carteira de trabalho. Íamos ao INAMPS (Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social) para pegarmos a nossa carteirinha marrom que dizia que éramos segurados e não mais dependentes. Tínhamos orgulho disso. Quando completei quatorze anos, pela primeira vez fiz um crediário. Com orgulho apresentei minha carteira profissional. Em minha primeira compra a minha mãe foi minha fiadora e ela nem registro tinha. Paguei o carnê. Em minha segunda compra, acreditem, não precisei de fiador. Apresentei orgulhoso minha carteira de trabalho e o carnê da loja de minha última compra. Crediário aprovado na hora. Isso era fantástico. Aprendi aos quatorze anos que se trabalhar, pagar as contas em dia, você sempre terá crédito. E naquela época se você antecipasse o pagamento da parcela, tinha desconto proporcional nos juros do crediário, já hoje em dia... Nesta mesma época um menino de 12 anos era franzino. Aos 14 um pouco mais forte e alto. Hoje em dia, um menino de 12 anos é enorme e forte em equivalência a um adulto.

Se o valor do trabalho e da responsabilidade for implantado logo cedo em nossas crianças, anteciparemos a vitória sobre a insegurança pública, desde que respeitado todos os valores e requisitos já citados.

ECA - CONSELHO TUTELAR - LEI DAS PALMADAS

Não cabe ao Estado intervir e interferir na vida privada e nem legislar sobre como educar os filhos, como diz o código civil:

Art. 1513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Já a Constituição Federal assim disciplina:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

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Pela própria CF/88 a intervenção do estado só é permitida com esta discricionariedade:

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;

II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII;

III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IV - de provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de representação do Procurador-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei federal.

(Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.

§ 2º Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.

§ 3º Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

§ 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.

Salvo isso não cabe ao estado intervir. Mas nossos legisladores entendem como querem a CF e fazem dela um livro de rascunhos ao impôr aos Pais como educar seus filhos. Impedem que o pai e a mãe eduquem seu filho com uma palmada ou castigo, mas não impedem estes mesmos filhos de espancarem ou serem espancados por outro semelhante quando estão na rua. Essa palmada que faltou na educação do filho (a) hoje é desferida contra os professores. Essa palmada que faltou hoje empunha uma arma ou uma faca e estimula a prática de assaltos e assassinatos. Essa palmada que faltou hoje valida o desrespeito às mulheres e idosos. Essa palmada que faltou hoje se sobressai constatando a falta de respeito ao alheio. Essa palmada que faltou hoje impulsiona o estupro.

E com o advento do ECA e do Conselho Tutelar, os antes Pais e agora Possíveis Criminosos, podem ser presos a qualquer momento, terem seus direitos de liberdade restringidos e responderem processos por agressão. Onde fomos parar. Trocamos educação por agressão e cidadãos por bandidos. Quando um Pai fica impedido de educar, o Estado não assume. Só intervem. A filha de um conhecido, com 5 anos de idade, ao levar uma palmada por ter feito algo perigoso, ligou para o Conselho Tutelar e denunciou o Pai. Pasmem, o Conselho Tutelar veio a casa e levou o Pai a delegacia para registro de ocorrência. Esse mesmo pai que tinha conseguido um emprego em uma empresa, perdeu a oportunidade por este evento. Onde está o limite? Entendo que existe separação entre punição educativa e espancamento, mas, será que chegaremos a um ponto de que ter filhos é um risco jurídico? Será que só iremos casar com homens que tenham feito vasectomia e mulheres que tenham retirado o útero (pois nem laqueadura servirá)? Será que ter um filho será um martírio ao invés de bençãos e alegrias? Me pergunto e hoje responderia com certeza que ter um filho é um risco majoritário. Vamos nos tornar um País de velhos, com a previdência quebrada, sem reposição da força de trabalho, com a criminalidade alta, pois o estado interfere demais na vida privada.

Em resumo, sem a mãe em casa, sem um início precoce de atividade laboral e com a intervenção do Estado, nosso País está indo para o buraco.

O crime organizado e as causas impulsionantes da criminalidade

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Publicado por Filipe Ferreira - 1 dia atrás

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Inicialmente cumpre-nos destacar que o crime é um “fenômeno” tão antigo quanto a própria existência humana, de forma que escritos que incriminavam condutas não toleradas foram identificadas no código sumério de Ur-Nammu, que data de aproximadamente 2040 A. C, antes mesmo do código de Hamurabi que data aproximadamente de 1700 A. C.

Observa-se ao longo da história das civilizações, que o “crime” na acepção que temos hoje, passou e ainda passa por constante evolução, e de outra forma não poderia ser, haja vista ser o crime um comportamento humano que na acepção criminológica decorre de fatores biopsicossociais, que impulsionam a criminalidade.

Emile Durkheim juntamente com Robert Merton, ensinam na teoria da anomia que a ausência de leis, ou seja, toda situação social onde falta coesão e ordem, especialmente no tocante a normas e valores é que surge o crime.

Durkheim afirma “que o crime é um fenômeno normal e previsível em toda a sociedade, mas tais desvios são normais se limitados, controlados pelo poder público”. Dizia ainda “que sociedade sem crime é sociedade pouco desenvolvida, a delinquência obriga um desenvolvimento estatal no sentido de estruturação”.

Em sua obra “O suicídio” de 1897, traz uma regra geral quando o indivíduo ou um grupo perde as referências normativas que orientavam a sua vida, ele se sente livre de vínculos sociais tendo comportamentos antissociais e autodestrutivos.

Nesse sentido, atualmente sob o prisma da legislação brasileira podemos conceituar o crime sobre três aspectos, quais sejam, o material, sendo toda ação ou omissão que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados, ressalte-se que aqui a reserva legal não é suficiente, servindo como fator de legitimação do direito penal em um estado democrático de direito.

O formal, que é a conduta trazida em lei com ameaça de sanção penal, o que bem se observa no art. 1º da lei de introdução do código penal, este conceito tem na análise da doutrina mais moderna que diz o art. 1º da LICP apenas distinguir crime de contravenção penal o que com o advento da lei 11343/2006 (lei de drogas) encontra-se ultrapassado, ressalte-se que definir o que é crime, é portanto tarefa da doutrina e não do legislador, isso porque, o crime está em constante transformação, pois acompanha o desenvolvimento da sociedade, como bem demostra a inadequação do referido conceito, diante do advento da lei nº 11.343/06.

Já o conceito analítico baseia-se nos elementos que formam a estrutura do crime, ou seja, possui foco nos requisitos do crime.

Basileu Garcia afirmava que o crime era composto por fato típico, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, defendia a corrente quadripartida, que com o devido respeito deve ser afastada, pois a punibilidade é uma consequência do crime, ou seja, é a possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal. Por este entendimento a extinção da punibilidade, prevista no código penal brasileiro, iria fazer com que um crime previsto deixasse de ser crime.

Para a corrente tripartida ou tricotômica que tem como expoentes Francisco Assis Toledo, Nelson Hungria e Hans Welzel os elementos do crime são, fato típico, antijurídico e culpabilidade.

Aqui devemos tomar um certo cuidado, pois há doutrinadores que equivocadamente afirmam que um conceito tripartido importa obrigatoriamente na adoção da teoria clássica, de forma que quem aceita o conceito tripartido pode ser clássico ou finalista, pois o próprio Hans Welzel criador do finalismo penal adota a teoria tripartida.

A principal diferença entre os clássicos e finalistas está na alocação do dolo ou da culpa e não se é bipartida ou tripartida. Assim temos que no sistema clássico, será obrigatoriamente tripartido, e no sistema finalista, podem adotar os dois.

Por fim René Ariel Dotti, maior expoente do conceito bipartido, diz que na referida teoria deve ser excluída da composição do crime a culpabilidade, visto que se trata de pressuposto para a aplicação da pena. Nesta esteira assevera o professor Flavio Monteiro de Barros (FMB):

“Culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita realizada por agente imputável com possibilidade de conhecer a ilicitude do fato e de evitar a prática do fato criminoso é um juízo de censura decisivo à fixação da pena que recai sobre o agente e não sobre o fato criminoso não se pode dizer que o fato é culpável, culpável é o agente ”.

Temos, portanto, que na visão analítica do crime o Código Penal de 1940 adotava em sua redação original, a teoria tripartida de crime, relacionado a teoria clássica da conduta. A situação se alterou com a lei nº 7209/84 em que ficou a impressão que o conceito é bipartido, relacionado a teoria finalista, posto que no título II da parte geral traz a expressão “do crime” já o título III fala “da imputabilidade penal” separando o crime da culpabilidade.

E mais, quando o Código Penal tratou das excludentes de ilicitude (art. 23) afirmou que “não há crime”, quando tratou das causas que excluem a culpabilidade a exemplo o artigo 26 da referida legislação diz que o autor é “isento de pena”, no art. 180, § 4ºdo CP o texto traz “ a receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveu a coisa.

Assim, no que se refere a evolução do conceito de crime é possível concluir que para a teoria bipartida a culpabilidade é um pressuposto de aplicação da pena, pois se a culpabilidade fosse elemento do crime aquele que dolosamente, adquirisse um produto de roubo cometido por um menor não cometeria receptação pois se o menor não comete crime, pela ausência de culpabilidade o receptador não teria adquirido um produto deste crime.

Pelo exposto denota-se que de fato a legislação penal pátria está em constante evolução conforme dito inicialmente, haja vista que até o conceito de crime passou por significativa mudança.

No entanto a criação de leis com vistas a atender a demanda do crime, não me parece ser a medida mais adequada para o seu combate, posto que princípios vetores do direito penal que norteiam a aplicação da lei no caso concreto, e ressalte-se a extrema importância destes para a manutenção das instituições democráticas, tais como o devido processo legal, a razoável duração dos processos, economia processual, devido processo legislativo, o estado democrático de direito, apesar de essenciais, acabam por tornar demasiadamente demorado a criação de uma lei apta a fazer frente ao crime, o que de certa forma favorece a sua evolução, pois esta se dá de forma muito rápida e não atende a critério algum, pois tem em sua essência o desvio de conduta que difere de tudo aquilo que se prioriza no convívio social.

Tal evolução se aprimorou de forma tão impressionante que adquiriu estrutura assemelhada a empresarial, com divisão de tarefas, especialistas do crime com campo de concentração especifico e “modus operandi” como nunca visto antes, tais formas de atuação, é o que temos hoje por crime organizado, que trataremos mais detalhadamente adiante.

Anteriormente ao advento da lei nº 12850/13, não se tinha um conceito de crime organizado. De tal forma que ficou a cargo da doutrina e da jurisprudência a nos dizer o que seria tal fenômeno.

Sabe-se que o direito penal exige que os conceitos sejam feitos com exatidão, não admitindo dessa forma, conceitos amplos. Ocorre que temerário seria dar um conceito exato para o que seria o crime organizado, pois o crime evolui com a sociedade e se adapta às mudanças de tal forma a evoluir sempre muito rapidamente. Por outro lado, deixá-lo vago, ofenderia o princípio da taxatividade, bem como levaria a impunidade.

“As associações (ou organizações) criminosas praticam atividades ilícitas e assumem características que se adaptam às mudanças do ambiente social onde se encontram inseridas e portanto apresentam conotações diversas, no tempo e no espaço”. (MENDRONI, Marcelo Batlouni, Crime organizado, pag.10Ed. Atlas, 3ª Edição, 2009).

Desta forma com o intuito de evitar a criação de um conceito estrito, a doutrina considerando ser melhor realizar a identificação dos elementos constitutivos do crime organizado.

Nesse sentido diversas foram as tentativas de se criar um conceito que definisse o que realmente é o crime organizado. No livro Crime Organizado do professor Marcelo Mendroni, também há algumas menções sobre estas tentativas, por exemplo:

“Estado da Califórnia:

Consiste em duas ou mais pessoas que com continuidade de propósitos, se engajam em uma ou mais das seguintes atividades: (1) Provimento de coisas e serviços ilegais, vícios, usura. (2) Crimes predatórios como furtos e roubos; diversos tipos distintos de atividades criminosas se enquadram na definição de crime organizado, que podem ser distribuídos em cinco categorias:

extorsões;

1. Operadores de vícios: indivíduos que operam um negócio contínuo de coisas ou serviços ilegais, como narcóticos, prostituição, usura e jogos de azar;

2. Furtos/roubos/receptações/estelionatos;

3. Gangues: grupos de indivíduos com interesse comum ou, segundo plano, de atuarem juntos e se engajarem coletivamente em atividades ilegais para fazer crescer a sua identidade grupal e influência, como gangues de jovens, clubes de motoqueiros fora-da-lei e gangues de presidiários;

4. Terroristas: grupos de indivíduos que combinam para cometer espetaculares atos criminais, como assassínios e sequestros de pessoas públicas, para minar confidências públicas em governos estáveis por razões políticas ou para vingar-se de alguma ofensa”.

“Criminologistas:

Crime organizado é qualquer cometido por pessoas ocupadas em estabelecer em divisão de trabalho: uma posição designada por delegação para praticar crimes que como divisão de tarefa também inclui, em última análise, uma posição para corruptor, uma para corrompido e uma para um mandante”.

“INTERPOL:

Qualquer grupo que tenha uma estrutura corporativa, cujo principal objetivo seja o ganho de dinheiro através de atividades ilegais, sempre subsistindo pela imposição do temor e a prática de corrupção”.

“President’s Comission on Organized Crime (PCOC):

Uma organização Criminosa é constituída por pessoas que utilizam a criminalidade e violência e admite a utilização de corrupção para o fim de obter poder e dinheiro. Elas revelam as seguintes características:

Continuidade: o grupo delimita uma determinada proposta por um período de tempo e admite a sua continuidade de operações para além do período das vidas dos membros integrantes, em sucessão. O grupo tem consciência também que o seu líder e os membros devem ser renovados com o tempo, o que significa que se assegurem a sua continuidade.

Estrutura: o grupo é estruturado hierarquicamente em setores especializados que devem cumprir funções estabelecidas, como a Cosa Nostra, ou extremamente fluída como os cartéis de drogas colombianos. Em qualquer caso, a sua estrutura é baseada sob o poder de uma autoridade.

Afiliação: o grupo é formado através de formações comuns, como étnicas, raciais, antecedentes criminais, interesses comuns etc. Os potenciais candidatos devem demonstrar as suas aptidões, sendo que na maioria dos casos exige-se um período de prova. As regras para os membros incluem o sigilo, o desejo de praticar qualquer atitude de interesse do grupo, e também o de protegê-lo. Em troca, o membro recebe benefícios, como a proteção, prestígio, oportunidades de ganhos econômicos e, o mais importante, o sentido de ‘pertencer’ ao grupo.

Criminalidade: como em uma indústria, o crime organizado se dedica a obter ganhos financeiros e para tanto praticar metas definidas. Algumas atividades servem para o ganho direto de dinheiro, como comercialização de produtos e serviços ilegais, e outras para dar suporte àquelas, como extorsões, ameaças, assassinatos, que também lhe valem poder. Alguns grupos se dedicam a negócios lícitos para viabilizar a promoção da lavagem de dinheiro.

Violência: a prática de violência e ameaça da sua prática são ferramentas básicas. Ambas significam o controle e a proteção de seus membros e de seus ‘protegidos’, ou bem para proteger os seus interesses de qualquer forma. Dos membros espera-se a disposição para a prática de violência, e pode ser utilizada, por exemplo, tanto para coagir testemunhas como para servir de exemplo e de aviso a outros.

Poder e dinheiro: os membros são unidos nestes interesses comuns. Força política é obtida através da corrupção de agentes públicos. O grupo torna-se capaz de manter o seu poder através da união com os seus protetores oficiais”>

“ONU

Organização de grupos visando à prática de atividades econômicas; laços hierárquicos ou relações pessoais que permitem que certos indivíduos dirijam o grupo; o recurso à violência, à intimidação e a corrupção; e a lavagem de lucros ilícitos”.

“Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional:

Grupo criminoso organizado – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta e indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício moral”.

Oportuno lembrar que dentro do Brasil, diante de sua vasta proporção territorial, há uma enorme diversidade de costumes, culturas, pensamentos etc. Isso aliado ao fato de que a criminalidade se adapta às condições dos lugares onde está, novamente se declina para a impossibilidade de se criar um conceito estrito.

Em outras palavras, cada estado do Brasil vive uma realidade diferente, logo, torna inviável estabelecer um conceito, pois para isso seria necessário abranger todas as hipóteses de infração cometida pelas organizações criminosas, por exemplo, ameaça, roubo, homicídio, estelionato, tráfico de drogas, etc.

Destaca-se, todavia, que o conceito dado pela Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (também chamada de Convenção de Palermo) integra o ordenamento jurídico pátrio. Isto porque, essa convenção foi ratificada pelo Brasil, pelo Decreto Legislativo n. 231/2003 e também foi promulgada pelo Decreto n.5.015 de 12 de março de 2004. (ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Legislação penal especial, p. 573, 5ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo).

Com isso, o Brasil passou a ter um conceito acerca do Crime Organizado. Ressalta-se que até aqui ainda não existia um conceito legal, mas este supramencionado pode ser utilizado para caracterizar o que realmente seria organização criminosa.

Dessa forma, como bem destacado pelo doutrinador Antonio Scarance Fernandes, a falta de conceito legal impossibilita a restrição de direitos daqueles que estão sendo investigados, acusados, condenados, com fundamento no fato de pertencer a organização criminosa, pois afirma que não se pode utilizar de medidas excepcionais sem que se atenda o pressuposto da legalidade. (FERNANDES, Antonio Scarance et al. Crime organizado: aspectos processuais, Ed. RT, 2009)

Aliás, não é só o conceito que se faz necessário, pois ao ratificar a Convenção de Palermo, conforme lembra o autor Antônio Sérgio Altieri Pitombo, “o Brasil obrigou-se a criminalizar a conduta de ‘participar em um grupo criminoso organizado’ como tipo legal distinto dos crimes perpetrados na atividade criminosa”. (PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes, Organização criminosa: nova perspectiva do tipo legal. São Paulo: RT, 2009, p. 108)

Não obstante, muito embora o ordenamento jurídico já tenha equiparado crime organizado a associação criminosa, trata-se de institutos que em suas essências são diferentes.

Diferenciar estes dois institutos é essencial para o seu entendimento uma vez que o conceito de associação criminosa está no seu tipo penal, qual seja o disposto no art.288 do Código Penal foi alterado pela lei 12.850/13 para essa nova redação.

“Associação criminosa:

Art. 288. Associarem-se três ou mais pessoas, para fim especifico de cometer crimes.

Pena – reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único. A pena aplica-se até a metade, se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.”

Agora, no que tange as organizações criminosas a nova lei do crime organizadodefine a associação de quatro ou mais pessoas com estrutura organizada.

Com a leitura da expressão “Crime Organizado” entende-se pela não caracterização deste tipo de modalidade criminosa, bem como, os institutos da sua respectiva lei para as contravenções penais, ou seja, a simples leitura da expressão “Crime Organizado” já deixa claro que se trata tão somente de crime e não de contravenção penal. (ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Legislação penal especial, p. 574, 5ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo).

Anteriormente quando em vigor a lei nº 9.034/95, esta que tratava do crime organizado, não utilizava a palavra “crime”, e sim “ilícitos”. Então dava uma margem muito grande para discussões doutrinaria e jurisprudências pois conforme já é sabido, o direito penal considera como ilícitos (gênero) tanto as contravenções penais como os crimes (espécies).

É por isso que Fernando Capez sustentava a aplicação desta lei para as contravenções penais.

“embora somente exista quadrilha ou bando para a prática de crimes, conforme redação expressa do art. 288 do CP, nada impede que tal agrupamento, formado para a prática de crimes também resolva se dedicar ao cometimento de contravenções penais” (CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal – Legislação penal especial, São Paulo: Saraiva, 2006, v. 4, p.234)

Já o professor Ricardo Antonio Andreucci discordava dessa posição e afirmava que o crime de quadrilha ou bando se referia tão somente ao cometimento de crimes e não de contravenções penais. Dessa forma, como o direito penal veda a analogia in mallan partem não é possível tal aplicação para as contravenções penais. Este professor afirmava também que o Brasil ao ratificar a Convenção de Palermo, ficou reconhecido que as organizações criminosas são aquelas que agem com o fim de cometer “infrações graves” (art. 2º da referida Convenção), assim definida como “ato que constitua infração punível com uma pena privativa de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”.

Assim, com a promulgação da lei 12.850 de agosto de 2013 que veio para ratificar a doutrina majoritária no sentido que o crime organizado não comporta de forma alguma as contravenções penais.

De fato, a referida legislação cumpre seu objetivo no combate ao crime organizado, haja vista a sua grande utilização em casos de grande repercussão, como “mensalão”, “lava-jato” dentre tantas outras.

Ocorre que apesar de mostrar-se efetiva em sua aplicação, sabemos que terá eficácia somente enquanto o crime não mostrar novas faces, pois conforme demostrado neste texto o combate deve se dar não só com a produção de leis, que apesar de possuir extrema relevância, não se mostra eficaz a longo prazo, pois conforme já dito o crime está em constante evolução e, diga-se de passagem, rápida evolução.

O combate ao crime organizado e a todas as suas outras formas, nos moldes que temos hoje, se mostra insuficiente por manter o foco no criminoso e não as causas que impulsionam a criminalidade.

Tal fato foi a muito tempo evidenciado e demostrado nos estudos de Emile Durkheim e Robert Merton, em que toda situação social onde falta coesão e ordem existirá crime.

Assim, trazendo os ensinamentos de Durkheim e Robert Merton para a realidade brasileira, é possível verificar com base em suas teorias, as causas que geram e impulsionam a criminalidade, posto que no Brasil, observa-se a inexistência de políticas públicas sociais básicas, pois não há educação de qualidade, saúde, saneamento, moradia, segurança dentre tantas outras necessidades que não estão disponíveis para todos, isso em razão das desigualdades sociais, do menosprezo político, da corrupção desmedida e da impunidade, e é neste contexto que se faz presente a fata de coesão e ordem, que fundamentam a citada teoria da anomia.

Portanto é possível concluir que apesar de essenciais à manutenção das instituições democráticas brasileiras, as leis, o processo legislativo, os políticos, e os métodos adotados paliativamente para fazer frente ao crime de modo geral e ao crime organizado de forma mais especifica, não é suficiente sequer para trazer segurança à população, que aliás nos dizeres do artigo 144, “caput” da constituição federal, “é obrigação do Estado e direito e responsabilidade de todos”, pois não será a lei penal, que fará possível o combate à criminalidade, haja vista que as pessoas e as sociedades por elas compostas está em franco desenvolvimento.

É preciso além de criar leis aptas a enfrentar o crime, combater as causas que o geram, com políticas públicas adequadas, não só no aspecto processual penal, mas também no campo social, de forma que a tríade das ciências criminais, quais sejam, direito penal, criminologia e políticas públicas, sejam de fato enxergadas de forma única e aplicadas efetivamente, o que até os dias mais atuais não se vê.

CURRÍCULO RESUMIDO

Filipe Ferreira da Silva, brasileiro, 29 anos, advogado, militante na advocacia generalista a três anos, pós-graduando em direito público pela UNIASSELVI - Centro de Estudo Leonardo da Vinci.

Cláusula Penal (multa contratual) nos contratos de locação

Os danos advindo dessa cláusula.

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Publicado por Raphael Faria - 20 horas atrás

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São muitas as características do contrato de locação, considerando, dentre elas, a comutatividade e onerosidade. Ou seja, as prestações decorridas das cláusulas pactuadas são de prévio conhecimento das partes, antes da assinatura do contrato, bem como, há reciprocidade de direitos e obrigações. Uma destas cláusulas inseridas no contrato de locação é a chamada "cláusula penal" ou, para muitos, "multa contratual".

O Código Civil em seus artigos 409 a 416 e o artigo 4º, parágrafo único da lei do inquilinato (lei nº. 8.245/1991) tratam acerca desta referida multa. Frisa-se que oCódigo Civil somente será aplicado às relações de locação em caráter residual, conforme dispõe o artigo 79 da lei do inquilinato. Note os artigos:

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Neste sentido, o artigo 4º, da lei do inquilinato, no que se refere à multa, prefixada, antecipadamente, perdas e danos diante do descumprimento das obrigações contratuais, objetivando indenizar a parte prejudicada.

Art. 4o Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. (Redação dada pela Lei nº 12.744, de 2012)

Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.

Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012)

§ 2o Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012).

Esclarece-se, também, que a multa referida tem caráter de "multa compensatória", isto é, há indenização prévia por perdas e danos no caso de descumprimento parcial ou total da obrigação, no entanto, muitas vezes, a cláusula penal vem disposta no contrato como multa moratória (para os casos de atraso no pagamento dos aluguéis).

Indenização

Desta forma, como existe uma previsão que visa indenizar as perdas e danos em caso de rescisão, não haveria o que se falar em indenização suplementar, salvo estipulação contratual neste sentido.

Este é o entendimento do artigo 416 do Código Civil, pois "ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado". Frisa-se, ainda, que se estiver convencionado a faculdade de pleitear a indenização suplementar, "compete ao credor provar o prejuízo excedente".

Por fim...

Assim sendo, segundo o preceito, a legislação prevê que a multa compensatória contratual deve ser aplicada para os casos de inadimplência contratual, como a multa rescisória. Por exemplo, se previamente previsto no contrato e tendo a parte prejudicada sofrido danos excedentes, pode esta pleitear a indenização suplementar, lembrando que em hipótese alguma será admitido o bis in idem, razão pela qual o credor terá de provar que sofreu danos excedentes.