RESUMO
O presente artigo busca analisar o constante crescimento de aplicação do direito comum (common law) no Brasil, com foco especial na justiça do trabalho, que adota o sistema jurídico romano-germânico, conhecido também como sistema codificado, direito escrito ou civil law, mas que com as mudanças na ordem social do país tem se aproximado, ainda que sutilmente a princípio, de um sistema jurídico onde é utilizado pra dar tutela jurisdicional tanto o civil law como o commom law, ao usar como base para decisões a observância à julgados, orientações jurisprudenciais e súmulas. Inicia-se fazendo breves considerações sobre os sistemas jurídicos e em sequência discorrendo sobre a origem e formação dos dois maiores sistemas jurídicos vigentes, o civil law e o common law. Posteriormente conceitua súmulas e jurisprudência para adentrar no mérito de sua capacidade como fonte formal de direito e sua possível aplicação no atual sistema jurídico brasileiro.
ABSTRACT:
This article seeks to analyze the constant increasing application of the common law (common law) in Brazil, with special focus on the labor justice, which adopts the Roman-Germanic legal system, also known as coded system, written law or civil law, but with the changes in the social order of the country, has approached, albeit subtly at first, in a legal system which is used to give legal protection both the civil law and the common law, to use as a basis for decisions the observing to a trial, cases and precedents guidelines. Starts making brief remarks on the legal systems and in sequence discussing the origin and formation of the two major legal systems, the civil law and the common law. Later conceptualizes precedents and jurisprudence to enter the merit of his use as a formal source of law and its possibility application in the current Brazilian legal system.
PALAVRAS-CHAVE:precedentes. Súmulas. common law. Civil law. Justiça do trabalho.
KEY WORDS:precedents. Cases. Common law. Civil law. Labor justice.
INTRODUÇÃO
A definição de sistema jurídico se faz como um conjunto de normas legais interdependentes que são reunidas segundo um princípio unificador, com o objetivo de disciplinar a convivência social. No mundo atual existem diversos sistemas jurídicos distintos em vigor, os dois maiores são o civil law e o common law.
O civil law é um sistema de normas pré-definidas onde os juízes têm apenas de aplicar a lei e periodicamente fazer pequenas interpretações para melhor enquadramento do dispositivo legal no caso concreto a ser jurisdicionado. Esse sistema jurídico surge em Roma e se torna sistematizado a partir do século XVI pela codificação do Direito, tendo como marco a revolução francesa onde os revolucionários lutavam contra o absolutismo do rei. Um dos grandes frutos dessa revolução foi teoria dos três poderes:
Foi nessa época que Montesquieu elaborou sua tese de que não poderia haver liberdade caso o Judiciário não estivesse separado dos poderes Legislativo e Executivo (teoria da separação dos poderes). Para ele, os juízes não poderiam ter poder de interpretar as leis nem de imperium porque, caso contrário, poderiam distorcê-las e assim frustrar os objetivos do novo regime (ATAÍDE JUNIOR, 2012)
Montesquieu acreditava também que, para afastar governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites de cada poder. Criou-se, assim, o sistema de freios e contrapesos, o qual consiste na contenção do poder pelo poder, ou seja, cada poder deve ser autônomo e exercer determinada função, porém o exercício desta função deve ser controlado pelos outros poderes. Assim, pode-se dizer que os poderes são independentes, porém harmônicos entre si.
Posto isso, fica claro que a ideia de Montesquieu foi para evitar o acúmulo de funções para o judiciário, executivo ou legislativo evitando assim o excesso de poder para apenas um desses órgãos. Todos teriam suas funções preestabelecidas e deveriam limitar-se a agir estritamente nos limites de suas funções, não podendo como por exemplo, o judiciário legislar e cria uma norma jurídica.
Em contrapartida o common law tem origem na Inglaterra e não se originou das ideias de alguns pensadores, mas sim de uma forma gradativa a medida que ocorriam as mudanças sociais, e tendo como base os costumes da região e o respeito obrigatório aos precedentes, garantindo assim segurança jurídica para decisões futuras em casos análogos.
Entretanto para nós, o ponto mais importante do common law é que não há uma regra de divisão total de poderes, especialmente entre o legislativo e o judiciário, onde esse último não apenas aplica a lei, mas também pode dizer a lei:
Nesse sistema, o legislativo não se opôs ao judiciário, chegando, em realidade, a com ele se confundir. No direito inglês, o juiz esteve ao lado do parlamento na luta contra o arbítrio do monarca, reivindicando a tutela dos direitos e das liberdades dos cidadãos. Ele não só interpretava a lei como extraía direitos e deveres a partir do common law (MARINONI, 2011)
Da origem desses dois sistemas jurídicos já é possível observar grandes diferenças entre eles, diferenças essas que serão mostradas na forma prática de aplicação do direito, no decorrer do presente artigo.
- 1. Common law e civil law: criação e aplicação dos dois maiores sistemas jurídicos atuais
Ao analisarmos um mapa do mundo onde os países são classificados com base no sistema jurídico em que adotam, observamos que além dos países de colonização ou domínio inglês, nenhum outro adotou um sistema jurídico de commom law, preferindo adotar o sistema legalista romano-germânico – civil law - pois pensavam que um sistema legal codificado traria mais segurança jurídica e supriria de forma mais clara os anseios de sua sociedade.
Nesse sentido, Lawrence Friedman, professor de direito da faculdade ‘Starford Law School’ e especialista em história legal americana faz importante colocação:
“Nobody outside the circle of English domination in fact has ever adopted the common law. In modern times, a number of non-Western countries have shopped around for a Western legal system, which (they thought) would do a better job of catapulting them into the contemporary world than their indigenous systems. Japan and Turkey are famous examples. In no case did such a country choose the American or English model. In every case, what was chosen was civil law, continental European law. Why? One answer is that these are codified systems. Their basic rules take the form of codes – rationally arranged mega-statutes, which set out the guts of the Law, the essential concepts and doctrines. In theory, the judges have no power to add or subtract from the law, which is entirely contained within the codes. Their only task is to interpret these rules. The core of the common law, on the other hand, was essentially created by judges, as they decided actual cases. The common law grew, shifted, evolved, changed prismatically, over the years, as it confronted real litigants, and real situations. But as result, it became hard to find and to indentify "the law". The common law was, in a way, everywhere and nowhere – it was an abstraction, scattered among thousands of pages of case reports. It was not, in short, package for export” (tradução livre: Ninguém fora do círculo da dominação inglesa de fato alguma vez adotou o sistema da common law. Em tempos modernos, países não-ocidentais procuraram importar modelos jurídicos ocidentais, os quais (segundo eles pensaram) funcionariam melhor para os impulsionar no mundo contemporâneo do que seus sistemas legais originais. Japão e Turquia são exemplos famosos. Em nenhum caso países como esses escolheram o modelo americano ou inglês. Por quê? Uma resposta é que se trata de sistemas codificados. Suas regras básicas assumas a forma de códigos - mega-leis racionalmente estruturadas, as quais estabelecem os fundamentos do direito, os conceitos essenciais e doutrinas. Em teoria, os juízes não têm poder para acrescerem ou subtraírem a lei, a qual é inteiramente contida nos códigos. A sua única missão é interpretar esses ordenamentos. O núcleo da common law, por outro lado, foi essencialmente criada pelos juízes, à medida que decidiam os casos. A common law cresceu, alterou-se, evoluiu e mudou de prisma, ao longo dos anos, à medida que confrontava litigantes de fato e situações reais. Porém, como resultado, tornou-se difícil se encontrar e identificar "a lei". A common Law estava, de certo modo, em todos os lugares e em lugar nenhum - uma abstração, espalhada entre milhares de páginas de relatos sobre os casos. Não foi, em resumo, empacotada para exportação.)
Nessa ótica observa-se a distinção da forma em que foram concebidos esses dois maiores sistemas jurídicos – civil law e common law- sendo o primeiro um direito codificado, fruto de leis que demonstram o anseio da sociedade para o presente e o futuro, servindo de base para formar uma diretriz para o comportamento da sociedade; E o segundo criado essencialmente pelos magistrados a medida que solucionavam um litigio se embasando para tal nos princípios e nos costumes da atual sociedade em que estavam.
De fato, essa distinção na forma em que foram concebidos esses dois grandes sistemas jurídicos acontece pelo momento histórico de suas criações. Durante muito tempo a lei era a expressão da vontade dos governantes que estavam no poder em determinado momento no tempo, não havendo um real direito e muito menos uma segurança jurídica para o povo. O primeiro passo para extinguir esse absolutismo do poder dos governantes foi o conceito de governar segundo a lei, ou seja, até os governantes estão submetidos à lei e devem governar nos limites dessa. Posteriormente houve a criação da ideia de Estado de Direito, onde todos estão abaixo da lei e essa sendo a vontade do povo deve ser aplicada a todos, que mesmo não estando livre de problemas, assim como não está nenhuma sociedade ou sistema de governo, busca garantir e proteger os direitos fundamentais, políticos, sociais e econômicos de seus cidadãos.
Até esse momento os sistemas jurídicos se assemelham, e a divergência legal entre esses ocorre a partir do objetivo da criação da lei. É fato que no Estado de Direito todos devem obedecer a lei, e que tanto no civil law quanto no common law a lei é criada para melhor atender os anseios da sociedade, entretanto no direito codificado a lei é criada para ser acatada posteriormente, diferenciando-se do common law, em que objetivando mais eficiência na aplicação da justiça, as leis são criadas pelas próprias pessoas que devem obedecê-las, fazendo com que dessa forma os seus cidadãos se tornem mais dispostos a obedecer às leis da sua sociedade porque estas são fruto de suas próprias regras e regulamentos, e não a criação de um legislador que em muitos casos criou um ordenamento jurídico em momento diferente do qual está sendo aplicado.
O lapso temporal entre a criação e aplicação da lei, como também a função dos magistrados de estrita adequação e aplicação do ordenamento jurídico no caso prático legal, é a maior deficiência deste ordenamento jurídico, o que faz com que ocivil law não seja um real aplicador do direito e dos anseios da sociedade neste determinado contexto social para assegurar as garantias de seus jurisdicionados. Entretanto, conforme expõe o professor Lawrence Friedman, o foco dos países que adotam esse sistema jurídico é garantir uma segurança legal, com a lei escrita e codificada e regras bem definidas, não criando margem para diferentes direitos, pois seus magistrados apenas podem aplicar a lei, não tendo poder para acrescentar ou subtrair nada do ordenamento jurídico.
Ao analisarmos o common law, observamos que diferentemente do direito codificado, o common law é mutável, se adequando à sociedade e ao contexto temporal em que é aplicado ao caso concreto, sendo um sistema em que a lei não é absoluta pois é fruto dos princípios e dos costumes de onde ela é aplicada. Essa é tanto sua vantagem quanto seu problema, pois ao mesmo tempo em que é há uma rápida adequação e aplicação da lei ao caso para garantir a justiça, não há forma de assegurar quais serão seus resultados pois não existem parâmetros claros de qual é a lei e quais são os seus limites.
Como já foi dito, não existe um sistema legal livre de problemas, sendo que cada um tem suas características únicas, assim como vantagens e desvantagens que são mutáveis dependendo da ótica pela qual são analisadas. Entretanto neste presente artigo analisaremos em foco o sistema jurídico do common law e a sua possibilidade de aplicação no Brasil, em especial na justiça do trabalho.
O Brasil adotou o sistema do civil law, em razão do contexto político social do nosso país, essencialmente para garantir segurança jurídica. O legislativo aprovaria leis que deveriam ser seguidas e o judiciário solucionaria litígios com base em leis já anteriormente em vigor, dessa forma não poderia ser alegado desconhecimento da norma jurídica pelos demandantes; também como forma de evitar que magistrados tivessem diferentes entendimentos a um mesmo ordenamento, tendo em vista que sua função é de apenas adequar a lei ao caso. A justiça do trabalho em nosso país é que mais apresenta diferenças do sistema do civil law, pois em razão da antiguidade das normas codificadas que norteiam a aplicação do direito em demandas de sua jurisdição, o judiciário trabalhista teve de legislar sobre matérias de direito material para adequar as leis aos anseios socais dos demandantes e em matéria de direito processual para reger o incessante aumento de demandas nessa seara do direito.
1. Conceito de Súmula
Antes de adentrar ao mérito da capacidade de as súmulas serem aplicadas como fonte formal de direito e também da forma como seria essa aplicação, é importante definir o que seria súmula.
Súmula deriva do latim ‘
summula’, que em tradução para nosso idioma significa sumário ou resumo, e que Marcus Cláudio Acquaviva
[1] em seu dicionário jurídico define como:
“Ementa que revela a orientação jurisprudencial de um tribunal para casos análogos. Corresponde ao ‘case’ do direito norte-americano. A finalidade da súmula não é apenas conferir maior estabilidade à jurisprudência, como facilitar a atividade dos advogados e do tribunal, simplificando-se o julgamento das questões mais correntes. ”
Podemos assim concluir que a finalidade da súmula é traçar orientação para serem julgadas questões controvertidas, de forma que não haja diferentes julgamentos em casos semelhantes, visando uniformizar a jurisprudência; conforme dispõe nesse sentido o artigo
479 do
Código de Processo Civil:
Artigo 479 do Código de Processo Civil. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.
Esse precedente de uniformização age como um norte para vários magistrados, em diferentes localidades, dar uma mesma interpretação a questões semelhantes, ou seja, para que diferentes magistrados apliquem o mesmo direito a questões semelhantes, sob pena de ‘comprometimento da unidade do direito’, como bem coloca Amador Paes de Almeida (2014) ao citar Barbosa Moreira.
Importante salientar que apenas súmulas do Supremo Tribunal Federal tem efeito vinculante legal, conforme letra do artigo
103 da
Constituição Federal de 1988
[1], sendo assim as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho não vinculam as decisões, entretanto tem função de orientar e direcionar decisões, derivando disso a sua importância pois age como de modelo para decisões em julgamentos. Muito embora a súmula vinculante número 401 do Supremo Tribunal Federal diz:
Súmula 401Supremo Tribunal Federal. Não se conhece do recurso de revista, nem dos embargos de divergência, do processo trabalhista, quando houver jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho no mesmo sentido da decisão impugnada, salvo se houver colisão com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
Nesse entendimento pode se concluir que mesmo não possuindo caráter vinculante legal, as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho podem vincular decisões para denegação de prosseguimento de recurso; Assim como o artigo
518 do
Código de Processo Civil que tem sua aplicação ao processo do trabalho defendida muitos doutrinadores, como por exemplo Manuel Antônio Teixeira Filho que diz que ‘No processo do trabalho a regra será aplicada em relação ao recurso ordinário, nos casos em que a sentença impugnada estiver em consonância com súmula do TST ou do STF.’
Tal súmula impeditiva de recursos para decisões que estiverem em consonância com firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho mostra a força dada aos julgados na justiça trabalhista, mesmo legalmente não sendo reconhecida como fonte formal de direito no sistema jurídico do civil law. Então para fins exemplificativos que a súmula se faz lei, ao mesmo para controlar o gigantesco número de recursos interpostos na justiça do trabalho.
Como visto, súmula é um entendimento firmado por um tribunal após diversos julgamentos similares em casos concretos sobre a matéria, cuja finalidade é servir como direção para julgamento posterior de casos análogos, e da definição do dicionário jurídico entende-se que a súmula é equiparada ao ‘
case’ americano, que seria um precedente judicial, ou como no caso do direito brasileiro a súmula é a junção de diversas decisões que definem a interpretação majoritária adotada por um
Tribunal a respeito de um tema específico, criando assim a jurisprudência dominante a partir do julgamento de diversos casos análogos, o que em outras palavras seria a formação de um precedente judicial consolidado. Entretanto importante salientar que diferentemente do precedente judicial do
Commom law em que faz alusão apenas a julgado anterior, a súmula do
civil law refere-se de forma genérica a diversas decisões que formaram uma jurisprudência dominante e eventualmente a criação da súmula.
- 1. Jurisprudência como fonte de direito
Independentemente de ser apenas a decisão de um único julgado como no common law ou de ser a junção genérica de diversos julgados, a aceitação da jurisprudência como fonte formal de direito é tema de diversas discussões, especialmente no civil law.
Para Sergio Pinto Martins a verdadeira fonte de direito é a legislação e a jurisprudência apenas mostra como os tribunais entendem de aplicar a lei:
“A doutrina e a jurisprudência também exercem importante papel, ao analisar as disposições processuais trabalhistas, mas a verdadeira fonte é a legislação. A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do direito. Ela não se configura como regra obrigatória, mas apenas o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprimindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. ” (MARTINS 2014)
Tal posição apresentada por Sergio Pinto Martins demonstra que súmula do Tribunal Superior do Trabalho não é fonte de direito, mas apenas demonstra como o tribunal aplica a lei, sendo assim, a súmula é o modo pelo qual o tribunal entende tal norma legal, ficando de base para as instâncias inferiores pois se torna direcionadora para o julgamento de casos análogos.
Para Alf Ross, jurista e filosofo dinamarquês conhecido como um dos fundadores do realismo jurídico escandinavo, assim como para os outros realistas, o direito é fato social. Ele entende que a jurisprudência é sim fonte de direito assim como lei, pois sendo o direito fato social e as leis, seja devido ao seu caráter genérico ou ao lapso temporal de sua criação até sua aplicação, não conseguirem garantir plenamente a aplicação do direito, cabe ao magistrado não apenas adequar a lei, mas também tem capacidade de complementa-la se preciso for.
Nesse sentido entendesse que quando demanda versa sobre assunto anteriormente já jurisdicionado, é cabível a aplicação de jurisprudência, ou súmula, como fonte formal de direito para julgar o caso semelhante naquilo em que for compatível. E no presente artigo adotaremos a corrente realista do pensamento de Alf Ross, considerando súmula como fonte de direito, tendo em vista a necessidade da justiça trabalhista rapidamente se adequar as mudanças sociais nas relações de trabalho.
- 1. Aplicação das súmulas na justiça do trabalho
No comon law, uma única decisão já é considerada um precedente obrigatório pois demonstra a existência de um entendimento e de uma norma jurídica para aplicação em casos semelhantes. Dessa forma fica caracterizada a diferença na ordem das fontes formais de direito, pois no civil law para a existência de um precedente são necessárias reiteradas decisões de um mesmo entendimento sobre determinado tema, sendo que apenas as do Supremo Tribunal Federal tem força vinculante.
Entretanto no presente artigo abordaremos de forma mais especifica a justiça do trabalho brasileira, a sua legislação e o poder do seu órgão maior, o Tribunal Superior do Trabalho.
A legislação trabalhista vigente tem como base a
Consolidação das Leis do Trabalho, que no atual contexto social abrange a grande maioria dos trabalhadores do nosso país. Essa consolidação surgiu pelo Decreto-Lei nº
5.452, de 1 de maio de 1943, sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas, unificando toda legislação trabalhista existente no Brasil.
Seu principal objetivo é a regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. A
Consolidação das Leis do Trabalho é o resultado de 13 anos de trabalho - desde o início do Estado Novo até 1943 - de destacados juristas, que se empenharam em criar uma legislação trabalhista que atendesse à necessidade de proteção do trabalhador, dentro de um contexto de "estado regulamentador".
Entretanto atualmente a
Consolidação das Leis do Trabalho, em decorrência o tempo em que está em vigor, apresente uma grande quantidade de artigos desatualizados, revogados por outras legislações ou que caíram em desuso. Desde sua criação até o presente, tem-se uma grande dificuldade em realmente aplicar as normas jurídicas dessa consolidação, pois basta analisar as reclamações trabalhista no judiciário que se constatará que a maioria não trata de divergência de entendimentos ou luta por direitos, e sim pelo não cumprimento da lei por parte dos empregadores, ou por tentativas de fraldar a lei por pensarem não ser mais ela eficaz.
Ao observar este texto legal, nota-se o grande número de alterações e atualizações nessa consolidação, fruto das mudanças sociais que ocorreram desde a criação da
Consolidação das Leis do Trabalho até o presente momento, o que exemplifica muito bem as leis do sistema
civil law que por não serem abertas às interpretações dos magistrados que aplicam a lei, esta deve ser alterada por outra lei para que satisfaça o anseio social de aplicação do direito para obter a justiça.
Desde de sua criação, a justiça do trabalho, assim como o próprio direito material do trabalho, sempre foi diferente das outras justiças brasileiras. Regida por princípios únicos como o ‘Principio da Proteção’, ‘Principio da Conciliação’ e ‘Principio da Simplificação Procedimental’, sendo que sobre esse último que falaremos no momento. Enquanto a
Constituição Federal[1] de 1988, em seu artigo
133 expõe que ‘O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.’, apresentando a necessidade do advogado ao acesso à justiça, a
Consolidação das Leis do Trabalho[2] de 1943 já havia implantado no ordenamento jurídico brasileiro a figura do
jus postulandi em seu artigo
791:
Art. 791 Consolidação das Leis do Trabalho - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
O
jus postulandi é a capacidade que se faculta a alguém de postular perante as instâncias judiciárias as suas pretensões na
Justiça, e conforme o disposto no artigo
791 da
Consolidação das Leis do Trabalho, as partes podem reclamar pessoalmente na justiça do trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. Entretanto a súmula 425 do Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 2010, limitou o
jus postulandi, alterando assim não a letra da lei mas a sua interpretação, assim vejamos:
Súmula nº 425 do Tribunal Superior do Trabalho
JUS POSTULANDINA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O
jus postulandi das partes, estabelecido no art.
791 da
CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
Tal súmula teve a sua criação com base em julgados que deram origem a um precedente e o Tribunal Superior do Trabalho normatizou tal precedente gerando assim a súmula. Tais precedentes foram:
ROAR 295979-22.1996.5.08.5555 - Min. João Oreste Dalazen DJ 14.05.1999 - Decisão unânime
Ao analisar tal súmula, assim como diversas outras que se opõem ao texto legal e tem a sua criação com base em precedentes, podemos então concluir que o Tribunal Superior do Trabalho tem capacidade de legislar através de edição de súmula de jurisprudência uniforme? Desta forma a Jurisprudência seria uma fonte de direito?
Para Gisele Mascarelli Salgado a resposta é sim. Seguindo a mesma corrente de Alf Ross ela expõe:
“Sem o regramento legislativo das novas hipóteses trazidas pelo mundo do trabalho, os magistrados passaram a construir uma série de argumentos para proteger os direitos dos trabalhadores, a partir de princípios ou normas gerais, gerando uma disparidade grande entre os magistrados, uma vez que o critério de criação não era adotado por todos, nem havia um parâmetro para resolver a questão no caso de inexistência da lei. ” (SALGADO, Acessado em 10/05/2015)
“A jurisprudência surge no âmbito trabalhista como uma hipótese de trazer o sonho da “segurança jurídica”, ao mesmo tempo em que propicia uma coleção de regramentos sobre questões práticas e atuais do direito do trabalho, que não estão previstas na legislação ou sobre a qual há recorrentes dúvidas. Na área do Direito processual do trabalho a jurisprudência tem um papel ainda mais construtivo. O tribunal do Trabalho vem elaborando uma série de normas trabalhistas processuais, muito devido ao reduzido número de normas sobre esses assuntos na
CLT e também devido a dificuldade de se utilizar em outros momentos legislações processuais subsidiárias, como o
CPC e outras leis processuais civis (autorizadas pelo art.
769 da própria
CLT).” (SALGADO, Acessado em 10/05/2015)
Complementando esse pensando, é notório que no atual contexto social brasileiro, principalmente no âmbito do direito do trabalho, o magistrado não pode mais ser um mero aplicador da lei estando preso aos seus limites. Para satisfazer os anseios sociais para uma real aplicação jurisdicional do direito, o magistrado deve se libertar dos limites legalistas e aplicar a lei de uma forma que o poder judiciário cumpra seu papel de levar justiça para a sociedade.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior entende que diferentemente de como é em outras searas jurídicas, a jurisprudência do Direito do Trabalho pode sim ser caracterizada como fonte formal de direito, pois permite a
constituição de normas gerais com base na equidade, conforme expõe o autor:
“Em suma, a jurisprudência, no sistema romanístico, é, sem dúvida, ‘fonte’ interpretativa da lei, mas não chega a ser fonte do direito. No caso da criação normativa praeter legem, quando se suprem lacunas e se constituem normais gerais, temos antes um caso especial do costume. Restariam, talvez, como exemplos de fonte genuinamente jurisprudencial, alguns casos de decisões contra legem que existem, sobretudo na área do Direito do Trabalho; este, por sua natureza específica, voltada não tanto à regulamentação de conflitos, mas a uma verdadeira proteção ao trabalhador, permite a
constituição de normas gerais com base na equidade. ” (Ferraz Junior 2003)
Em uma profunda analise da
Consolidação das Leis do Trabalho em comparação com as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, fica claro a função das súmulas no direito trabalhista brasileiro, que é a de interpretar as normas legais para nortear a sua aplicação em casos semelhantes, desta forma limitando ou complementando a lei.
Disso retiramos que no sistema jurídico atual em que se baseia a justiça do trabalho brasileira, temos 3 características de súmulas: Aquelas que são obrigatórias e tem efeito vinculante e são expedidas pelo Supremo Tribunal Federal; as expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho que legalmente não tem efeito vinculante, mas que de forma prática tem caráter vinculante; e por último aquelas que tem caráter orientador, com finalidade de persuadir e de mostrar ao magistrado que está aplicando a lei qual a forma de entendimento legal das instâncias superiores.
Com destaque para as súmulas de caráter orientador, importante destacar o seu crescimento no ordenamento jurídico brasileiro por ser uma forma de unificar o entendimento de um determinado ordenamento legal. E mesmo tendo caráter meramente orientador e não vinculativo, muito magistrados as seguem como se fosse regra, não só como forma de evitar divergências com as instâncias superiores e assim aumentar o número de recursos, mas também por entenderem que as súmulas mesmo não tendo caráter legal de norma jurídica, ainda assim dizem o direito que não é diretamente abordado pelas leis.
Em continuação nesse mesmo tema, importante colocação faz Michel Roberto Oliveira de Souza e que merece ser apresentada:
Tal tipo de precedente é a regra no direito brasileiro. A definição de precedente persuasivo é feita por exclusão, ou seja, são persuasivos todos aqueles que não forem obrigatórios ou relativamente obrigatórios. Diz-se também que um precedente é persuasivo quando o juiz não está obrigado a segui-lo, de forma que, se o seguir, é porque está convencido da sua correção (SOUZA, 2011).
Conforme citado anteriormente, no Brasil prevalecem os chamados precedentes persuasivos. Para que tenham autoridade, estes precedentes dependem de vários outros fatores como: a posição do tribunal que proferiu a decisão na hierarquia do Poder Judiciário, o prestígio do juiz condutor da decisão, a data da decisão, se foi unânime ou não, a qualidade da fundamentação e etc (SOUZA 2011).
Em suma, de uma ótica legalista, o que se observa é que as súmulas no ordenamento jurídico trabalhista brasileiro do
civil law, não tem caráter de fonte formal de direito ou poder para vinculação de decisões como ocorre no
commom law. Entretanto o que se observa na prática é que as súmulas têm ganhado caráter de fonte formal de direito, permitindo ao Superior Tribunal do Trabalho interpretar a lei, limita-la e altera-la, o que afasta a regra de que no
civil law o juiz tem função apenas de adequar a lei ao caso prático. Elas são uma forma do Tribunal Superior do Trabalho compensar a antiguidade da
Consolidação das Leis Trabalhistas e atualizar a interpretação das normas jurídicas trabalhista para que elas satisfaçam os direitos dos trabalhadores no momento da aplicação da norma e desta forma cumpra sua função de alcançar a justiça.
Considerações finais
Procurou-se identificar, no presente artigo, a preocupação da justiça do trabalho brasileira atual com a uniformização da jurisprudência, como reflexo da adoção de precedentes jurídicos como fontes de direito em seus julgamentos. Com a exposição de poucos exemplos já fica claro que mesmo com a impossibilidade de súmula ser fonte formal de direito, a justiça do trabalho tem usado dessa sua capacidade para criação de súmula para fazer o papel de um legislador, garantindo assim segurança jurídica, pois uniformiza o entendimento de um ordenamento jurídico, e ao mesmo tempo, tendo como base os princípios que norteiam nossa sociedade, atualizando o direito para que ele seja mais eficaz e cumpra sua função de trazer justiça para à sociedade.
Um exemplo anteriormente citado que mostra de forma clara a força das súmulas na justiça do trabalho, é a súmula impeditiva de recurso. Ora, se tem poder normativo para impedir um recurso em consonância a um direito já dito pelo Superior Tribunal do Trabalho, é evidente que mesmo de forma sutil, as decisões desse órgão máximo da justiça do trabalho tem poder de fato para vincular as decisões dos órgãos a ele subordinados.
E tendo por base que no nosso sistema jurídico do civil law não há possibilidade das súmulas do Tribunal Superior do Trabalho vincularem as decisões de outros magistrados, torna-se inegável que existem um afastamento da justiça do trabalho do direito codificado e uma aproximação para o direito por precedentes. Mesmo que tal aproximação ao common law seja ainda de forma sutil e cautelosa, há evidentes traços da aplicação das duas formas de direito na justiça do trabalho, common law ecivil law, notando-se um sistema jurídico misto que garante uma eficácia maior do direito e se aproximando cada vez mais do anseio social de justiça.
